COVID-19 in Deutschland: Kurzarbeit eingeführt – und was nun?

Im Lichte von COVID-19 haben inzwischen mehr als eine halbe Million Unternehmen in Deutschland Kurzarbeit eingeführt. Die vorübergehende Verkürzung der regulären Arbeitszeit erlaubt den Unternehmen, ihre Personalkosten zu senken und gleichzeitig ihre Belegschaft zu behalten und Entlassungen zu vermeiden. Die Vergütungslücke, die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer durch die Arbeitszeitverkürzung erleiden, wird teilweise durch die Bundesagentur für Arbeit ausgeglichen, die 60 % (bzw. 67 % für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer¹ mit Kindern) des Nettovergütungsausfalls (bis zu einer bestimmten Gehaltshöhe) übernimmt.

Mit der Einführung der Kurzarbeit sehen sich Arbeitgeber mit einer Reihe von praktischen Fragen im Zusammenhang mit der täglichen Handhabung der Kurzarbeit und den finanziellen Auswirkungen bestimmter Umstände konfrontiert. Der nachfolgende Beitrag soll einen kurzen Überblick zu praxis-relevanten Fragen geben, mit denen sich Arbeitgeber in Zeiten der Kurzarbeit auseinandersetzen müssen.

1. Zusätzliche / alternative Beschäftigung – Dürfen Arbeitnehmer während der Kurzarbeit einer Nebentätigkeit nachgehen? Wenn ja, hat dies Auswirkungen auf die Höhe des Kurzarbeitergeldes?

Während sich viele Unternehmen gezwungen sehen, an ihren Standorten Kurzarbeit einzuführen, gibt es Personalengpässe in Bereichen von sogenannten systemrelevanten Berufen und Branchen. Systemrelevante Berufe und Branchen umfassen Dienstleistungen, die für das öffentliche Leben, die Sicherheit und die Versorgung der Menschen unverzichtbar sind. Dazu gehören insbesondere Bereiche wie bspw. das Gesundheitswesen, die Energie- und Wasserversorgung, der Transport und Personenverkehr, sowie die Landwirtschaft, Lebensmittelindustrie und die Lebensmittelversorgung. Um das vorgenannte Ungleichgewicht auf dem Arbeitsmarkt in den Griff zu bekommen, wird Arbeitnehmern in Kurzarbeit die Möglichkeit eingeräumt, solche systemrelevanten Berufe zu unterstützen. Aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht können Arbeitnehmer ihr Kurzarbeitergeld durch die freiwillige Aufnahme einer Nebentätigkeit in solchen systemrelevanten Berufen und Branchen aufstocken. Der konkrete Anreiz besteht darin, dass für einen begrenzten Zeitraum, d.h. zwischen dem 1. April 2020 und dem 31. Oktober 2020, das Einkommen aus einer solchen Nebentätigkeit nicht auf das Kurzarbeitergeld angerechnet wird. Dies gilt insoweit, als die Gesamtvergütung des Arbeitnehmers während des Bezugs des Kurzarbeitergeldes (d.h. das Kurzarbeitergeld, das infolge der Kurzarbeit gekürzte Gehalt (falls vorhanden) und der Verdienst aus der Nebentätigkeit) die Höhe des Soll-Entgelts aus der ursprünglichen Beschäftigung (für die die Kurzarbeit eingeführt wurde) nicht übersteigt.
Diese finanzielle Privilegierung gilt nur unter der Voraussetzung, dass die Nebentätigkeit zu einem systemrelevanten Beruf gehört. Verdienste aus anderen Nebentätigkeiten, die ein Arbeitnehmer während der Kurzarbeit aufnimmt, werden grundsätzlich in voller Höhe auf das Kurzarbeitergeld angerechnet.

Systemrelevante Berufe werden durch die Verordnung zur Bestimmung kritischer Infrastrukturen nach dem Gesetz über das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI-KritisV) festgelegt. Soweit die Gesamtvergütung des Arbeitnehmers durch die Nebentätigkeit das Entgelt übersteigt, das der Arbeitnehmer normalerweise in seiner Haupttätigkeit erzielt hätte, muss der insoweit übersteigende Teil auf das Kurzarbeitergeld angerechnet werden. Um Fehler bei der Berechnung des Kurzarbeitergeldes zu vermeiden, sollten Arbeitgeber von ihren Arbeitnehmern verlangen, sie vollständig und rechtzeitig über etwaige Nebentätigkeiten, die sie während der Kurzarbeit ausüben, sowie über hieraus resultierende Vergütung zu informieren.

Abgesehen von der bereits oben erwähnten finanziellen Privilegierung infolge der Neuregelung sollten außerdem die arbeitsrechtlichen Aspekte in diesem Zusammenhang berücksichtigt werden. Die Zulässigkeit der Aufnahme einer Nebentätigkeit während eines laufenden Arbeitsverhältnisses unterliegt häufig Einschränkungen, die typischerweise im Arbeitsvertrag wiederzufinden sind. Als (Mindest-) Anforderung ist in den meisten Arbeitsverträgen eine Verpflichtung des Arbeitnehmers geregelt, seinen Arbeitgeber über die Nebenbeschäftigung im Voraus zu informieren. Oft wird aber auch die Aufnahme einer Nebentätigkeit von der vorherigen Genehmigung des Arbeitgebers abhängig gemacht. Eine solche Genehmigung könnte arbeitgeberseitig z.B. erteilt werden, wenn keine betrieblichen Interessen beeinträchtigt werden.

2. Urlaub – Werden während der Kurzarbeit weiter Urlaubsansprüche aufgebaut? Können Arbeitnehmer während Kurzarbeit Urlaub nehmen, und ist es möglich, Urlaub nur an "Arbeitstagen" zu nehmen? Wer zahlt die Vergütung und wie hoch ist der Betrag?

Bevor die Einführung von Kurzarbeit als unvermeidbar angesehen wird und Kurzarbeitergeld in Anspruch genommen werden kann, müssen Arbeitgeber sicherstellen, dass etwaiger Resturlaub (z.B. Urlaub aus 2019) in vollem Umfang gewährt und genommen wurde. Urlaubsansprüche des laufenden Kalenderjahres gelten als geschützt und müssen nicht vorrangig in Anspruch genommen werden.

Unabhängig davon werden, soweit nicht anders vereinbart, Urlaubsansprüche auch während der Kurzarbeit aufgebaut. Wenn die Arbeitszeit auf null Stunden reduziert wird (sog. Kurzarbeit Null), wäre es nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs generell zulässig, den Aufbau von zusätzlichen Urlaubsansprüchen während der Kurzarbeit auszusetzen (vgl. EuGH-Urteile vom 8. November 2012, Rechtssachen C-229/11 und C-230/11). Bevor jedoch von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht wird, sollte sorgfältig geprüft werden, was die Rechtsgrundlage für die bestehenden Urlaubsansprüche ist und wie diese in durchsetzbarer Weise modifiziert werden könnte.

Arbeitnehmer können auch während der Kurzarbeit weiterhin Urlaub nehmen. Nach den fachlichen Weisungen der Bundesagentur für Arbeit kann der Urlaub auch an einzelnen Tagen genommen werden, ohne den Bezug von Kurzarbeitergeld zu gefährden, wenn dies dem Wunsch des Arbeitnehmers entspricht (z.B. zur Überbrückung der Zeit zwischen dem Ende der Kurzarbeit und einem Wochenende). Auf der anderen Seite verlangen das Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) und verschiedene Tarifverträge vom Arbeitgeber eine bestimmte Mindestdauer an ununterbrochenem Urlaub zu gewähren (z.B. 12 Werktage gemäß § 7 BUrlG). Andernfalls ist der Urlaubsanspruch nicht ordnungsgemäß erfüllt. Daher sollten Arbeitgeber ihre Arbeitnehmer während Zeiten von Kurzarbeit ermutigen, Urlaub eher am Stück zu nehmen und die Gewährung von eintägigem Urlaub unmittelbar vor oder nach Kurzarbeitstagen vermeiden.

Der Anspruch auf Urlaubsentgelt ist auf der Grundlage der üblichen Vergütung zu berechnen (d.h. so, als ob während des 13-wöchigen Bezugszeitraums vor dem Urlaubstag das Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers nicht aufgrund von Kurzarbeit gekürzt worden wäre), vgl. § 11 Absatz 1 BUrlG.

3. Gesetzliche Feiertage – Wer zahlt die Vergütung an gesetzlichen Feiertagen und wie hoch ist der Betrag?

Arbeitszeit, die an einem gesetzlichen Feiertag gleichzeitig infolge von Kurzarbeit ausfällt und für die an anderen Tagen als an gesetzlichen Feiertagen Kurzarbeitergeld geleistet wird, gilt als infolge eines gesetzlichen Feiertags ausgefallen (vgl. § 2 Abs. 2 Entgeltfortzahlungsgesetz - EFZG). Dies hat zur Folge, dass die Vergütung an Feiertagen vom Arbeitgeber zu tragen und zu zahlen ist. Die Bundesagentur für Arbeit zahlt kein Kurzarbeitergeld für gesetzliche Feiertage.

Die Höhe der Feiertagsvergütung hängt dann davon ab, ob der jeweilige Mitarbeiter nach der Kurzarbeitsregelung ohne den Feiertag in Vollzeit oder in Kurzarbeit gearbeitet hätte. Hätte der Arbeitnehmer an dem Feiertag normalerweise im üblichen Umfang gearbeitet, so stünde ihm Feiertagsvergütung in Höhe der regulären Vergütung zu. Wäre der Arbeitnehmer dagegen aufgrund des Kurzarbeitsplans an diesem Tag zu Kurzarbeit eingeteilt gewesen, würde er nur Feiertagsvergütung in Höhe des Kurzarbeitergeldes (ggf. erhöht um Aufstockungszahlungen, die der Arbeitgeber zusätzlich zum Kurzarbeitergeld leistet) erhalten. In der Praxis gibt es oft keinen Unterschied zwischen den beiden Szenarien, da in Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen oder individuellen Vereinbarungen hinsichtlich der Durchführung von Kurzarbeit regelmäßig vereinbart wird, dass Urlaubsgeld in Höhe der üblichen Vergütung zu zahlen ist.

4. Krankheit – Haben Arbeitnehmer während Kurzarbeit Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall? Macht es einen Unterschied, ob die Erkrankung vor oder nach Beginn der Kurzarbeit begonnen hat?

Wird ein Arbeitnehmer während der Zeit der Kurzarbeit krankheitsbedingt arbeitsunfähig, hat er Anspruch auf Kurzarbeitergeld für die durch die Kurzarbeit ausgefallenen Stunden (ausgenommen an Feiertagen). Beginnt die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vor dem Zeitraum der Kurzarbeit, hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Kurzarbeitergeld für die durch die Kurzarbeit ausgefallenen Stunden, sondern erhält vielmehr Krankengeld von der Krankenversicherung; die Höhe des Krankengeldes entspricht in diesem Fall dem Kurzarbeitergeld. Maßgeblicher Zeitpunkt ist der Beginn der Kurzarbeit für den jeweiligen Betrieb oder die Abteilung, nicht aber der erste Tag der Kurzarbeit für den einzelnen Arbeitnehmer.

Der Arbeitgeber schuldet Lohnfortzahlung für die verbleibenden Arbeitsstunden, die der Arbeitnehmer gemäß dem Kurzarbeitszeitplan hätte arbeiten müssen. Die Lohnfortzahlung wird in Übereinstimmung mit den allgemeinen Grundsätzen berechnet. Bei Beendigung der Kurzarbeit ist für die Berechnung wieder die reguläre Arbeitszeit maßgebend.

In jedem Fall endet der Anspruch auf Kurzarbeitergeld (oder Krankengeld in Höhe des Kurzarbeitergeldes) bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit, wenn der gesetzliche Bezugszeitraum von sechs Wochen für die Entgeltfortzahlung erreicht ist. An die Stelle des Arbeitsentgelts (inkl. Kurzarbeitergeld) tritt dann das von der Krankenversicherung zu zahlende Krankengeld.

5. Welche Auswirkungen hat Kurzarbeit auf betriebliche Altersversorgung?

Pflichten aus betrieblicher Altersversorgung beanspruchen grundsätzlich auch bei Arbeitsverhältnissen in Kurzarbeit Geltung. Der Arbeitgeber ist zur Erbringung der Leistungen betrieblicher Altersversorgung verpflichtet, die er im Rahmen einer arbeitgeberfinanzierten Zusage versprochen hat. Da viele Versorgungsordnungen allerdings zur Ermittlung der geschuldeten Renten- oder Beitragshöhe auf arbeitszeit- oder gehaltsbezogene Berechnungsfaktoren zurückgreifen, können Arbeitgeber, die Kurzarbeit einführen, gegebenenfalls von einem indirekten Kosteneinsparungseffekt profitieren.

Bei arbeitnehmerfinanzierter betrieblicher Altersversorgung im Wege der Entgeltumwandlung gemäß § 1a BetrAVG hängt die versorgungsrechtliche Situation von den konkreten Umständen der Kurzarbeit ab: Sofern der Arbeitnehmer während der Kurzarbeit weiterhin mit reduziertem Stundenumfang vom Arbeitgeber beschäftigt wird, erhält er auch weiterhin ein (gekürztes) Gehalt, das in eine Anwartschaft auf betriebliche Altersversorgung umgewandelt werden kann. Die zwischen den Parteien getroffene Entgeltumwandlungsvereinbarung gilt dann unverändert fort, es sei denn, sie wird einvernehmlich geändert oder ausgesetzt. Wird dagegen die Arbeitszeit des Arbeitnehmers in Kurzarbeit auf null reduziert, so besteht für diesen Zeitraum gar kein Vergütungsanspruch, der für eine Entgeltumwandlung herangezogen werden könnte. Insbesondere kann auch das von der Agentur für Arbeit gewährte Kurzarbeitergeld als reine Lohnersatzleistung nicht in einen Anspruch auf betriebliche Altersversorgung gemäß § 1a BetrAVG umgewandelt werden. Der Arbeitnehmer hat gemäß § 1a Abs. 4 BetrAVG allerdings das Recht, seine Versicherung oder Versorgung mit eigenen Beiträgen fortzusetzen, wenn er - wie in der in Rede stehenden Konstellation - bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis kein Entgelt erhält.

Die vorstehenden Ausführungen stellen lediglich die versorgungsrechtlichen Grundsätze dar; die rechtlichen Auswirkungen einer durchgeführten Kurzarbeit auf die Versorgungsverpflichtungen des Arbeitgebers gegenüber Versorgungsberechtigten und gegebenenfalls zwischengeschalteten Versorgungsträgern bemessen sich stets nach den Umständen und den geltenden Bestimmungen im jeweiligen Einzelfall. Angesichts der Komplexität der Rechtslage, die maßgeblich durch tarifvertragliche oder betriebsverfassungsrechtliche Bestimmungen sowie durch höchstrichterliche Rechtsprechung geprägt sein kann, sind Arbeitgeber gut beraten, drohenden Haftungsrisiken durch die Inanspruchnahme professioneller Unterstützung in Form juristischer und/oder versicherungsmathematischer Expertise zu begegnen.

6. Aufstockungsleistungen – Sind Arbeitgeber verpflichtet, das Kurzarbeitergeld aufzustocken? Was sind die steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Folgen, wenn Aufstockungszahlungen geleistet werden? Gelten für Arbeitnehmer oberhalb bestimmter Einkommensgrenzen Sonderregelungen?

Arbeitgeber können verpflichtet sein, das Kurzarbeitergeld auf ein bestimmtes Niveau aufzustocken. Diese Verpflichtung kann sich aus einem Tarifvertrag, einer Betriebsvereinbarung oder einer individuellen Vereinbarung ergeben. Angesichts der Einsparungen, die die Unternehmen durch die Reduzierung der regulären Arbeitszeit und -vergütung erzielen wollen, erscheint die Gewährung von Aufstockungsleistungen kontraproduktiv. Allerdings kann im Einzelfall die Zusage von Aufstockungszahlungen erforderlich sein, um überhaupt die Zustimmung des Betriebsrats oder des Mitarbeiters zur Einführung von Kurzarbeit zu erhalten. In anderen Fällen wollen die Arbeitgeber die finanziellen Belastungen für die Beschäftigten verringern und bieten freiwillig Aufstockungsleistungen an. Aufstockungsleistungen schließen in der Regel die Lücke zwischen dem staatlichen Kurzarbeitergeld (das 60 % oder 67 % beträgt) und 75 bis 100 % der Vergütungsdifferenz, die der Arbeitnehmer aufgrund der Kurzarbeit erleidet. Zwar gibt es Unternehmen an beiden Enden des Spektrums; häufig sieht man jedoch Aufstockungen auf 80% der Einkommensdifferenz.

Aufstockungsleistungen stellen steuerpflichtige Vergütung dar. Sofern nicht anders vereinbart, ist die Steuer vom Arbeitnehmer zu tragen und wird vom Arbeitgeber von der monatlichen Vergütung des Arbeitnehmers einbehalten und an das Finanzamt abgeführt. Allerdings können insbesondere Bestimmungen, die den Arbeitgeber verpflichten, das Kurzarbeitergeld auf einen bestimmten Prozentsatz der "Netto"-Lohndifferenz aufzustocken, von Betriebsräten und Arbeitnehmern möglicherweise falsch interpretiert werden. Es wird daher empfohlen, in der jeweiligen Bestimmung der Betriebsvereinbarung oder der individuellen Kurzarbeitsvereinbarung klarzustellen, dass die durch die Zahlung des Aufstockungsbetrages anfallende Steuer von den Arbeitnehmern zu tragen ist. Aufstockungsbeträge sind sozialversicherungsfrei, wenn sie zusammen mit dem Kurzarbeitergeld 80 % der Bruttoentgeltdifferenz (bis zu einer bestimmten Entgelthöhe) nicht übersteigen.

Kurzarbeitergeld wird grundsätzlich nur für den Entgeltausfall bis zu einer bestimmten Entgelthöhe - der so genannten Beitragsbemessungsgrenze (BBG) in der gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung - gewährt. Die BBG entspricht einem monatlichen Bruttoentgelt von EUR 6.900 für Westdeutschland und EUR 6.450 für Ostdeutschland. Entgeltausfälle oberhalb der BBG hinaus berechtigen nicht zum Bezug von Kurzarbeitergeld. Das bedeutet auch, dass Arbeitgeber unter Umständen verpflichtet sein können, Arbeitnehmern mit höheren Gehältern noch höhere Aufstockungszahlungen anzubieten, um ihre Zustimmung zur Kurzarbeit zu erhalten.

7. Arbeitszeitkonten – In welchem Umfang sind sie geschützt? Können sie auch während Kurzarbeit weiter genutzt werden?

Die Einführung von Kurzarbeit gilt grundsätzlich als vermeidbar (und Kurzarbeitergeld kann nicht in Anspruch genommen werden), wenn und soweit Arbeitszeitguthaben vom Arbeitgeber zur Überbrückung von Ausfallzeiten eingesetzt werden können. Nach den neuen Regelungen zur Kurzarbeit, die der deutsche Gesetzgeber im März 2020 als Reaktion auf die COVID-19-Krise eingeführt hat, besteht keine Notwendigkeit mehr, negative Arbeitszeitguthaben aufzubauen. Grundsätzlich gilt jedoch, dass positive Arbeitszeitguthaben, die dem Arbeitgeber zur Verfügung stehen, zunächst abgebaut werden müssen, bevor Kurzarbeitergeld in Anspruch genommen werden kann. Es gibt eine Reihe von Ausnahmen von dieser Regel. Gegen vorrangige Verwertung geschützt sind:

• Arbeitszeitguthaben die auf der Grundlage von Vereinbarungen, die unabhängig von der Kurzarbeit geschlossen wurden, bereits für bestimmte Zwecke eingesetzt sind (z.B. für Brückentage).
• Gleitzeitkonten bis zu der Höchstgrenze, die Mitarbeiter aufgrund der zugrundeliegenden Gleitzeitvereinbarung aufbauen können.
• In Ermangelung eines Gleitzeitrahmens Arbeitszeitguthaben in Höhe eines Arbeitstages, die z.B. aus Schichtübergaben von ½ bis zu 1 Stunde pro Tag resultieren.
• Bestimmte Arbeitszeitguthaben für Beschäftigte im Bausektor.
• Guthaben auf Zeitwertkonten.
• Zeitguthaben von mehr als 10% der Jahresarbeitszeit.
• Zeitguthaben, die seit mehr als einem Jahr unverändert bestanden haben (z.B. die niedrigste Anzahl von Guthabenstunden in einem Arbeitszeitkonto während der letzten 12 Monate).
• Arbeitszeitrahmen, die speziell als Reaktion auf volatile Arbeitsbelastungen oder Produktionsschwankungen bestehen.

Während Zeiten der Kurzarbeit können Gleitzeitkonten weiterhin zum Ausgleich der täglichen Arbeitszeitabweichungen genutzt werden, sofern die oben genannten Einschränkungen berücksichtigt werden.

8. Zeiterfassung – Gibt es bestimmte Anforderungen an die Zeiterfassung, die Arbeitgeber erfüllen müssen, um Erstattung des Kurzarbeitergeldes bei der Bundesagentur für Arbeit beantragen zu können?

In Zeiten von Kurzarbeit sind Arbeitgeber verpflichtet, für eine ordnungsgemäße Zeiterfassung zu sorgen. Dies gilt auch für Betriebe mit ansonsten sehr flexiblen Arbeitszeitmodellen oder gar Vertrauensarbeitszeit. Im Rahmen der Beantragung der Auszahlung des Kurzarbeitergeldes und der erstattungsfähigen Sozialversicherungsbeiträge hat der Arbeitgeber der Bundesagentur für Arbeit für jeden von der Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer Folgendes klar und umfassend nachzuweisen:

• Wöchentliche betriebsübliche Arbeitszeitverteilung
• Geleistete Arbeitsstunden pro Tag
• Nicht geleistete Arbeitsstunden pro Tag aufgrund von Kurzarbeit
• Wegen Krankheit nicht gearbeitete Stunden pro Tag (aufgeteilt in Stunden mit Fortzahlung des regulären Arbeitsentgelts und Fortzahlung des Kurzarbeitergeldes)
• Stunden, die aufgrund von Urlaub oder anderer genehmigter Abwesenheit nicht gearbeitet wurden (z.B. Sozialstunden)
• Stunden nicht genehmigter Abwesenheit oder unbezahlten Urlaub

Die Bundesagentur für Arbeit hält online entsprechende Musterarbeitszeitnachweise zum Download bereit.

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¹ Zwecks besserer Lesbarkeit des Textes wird im Folgenden nur die männliche Form verwendet.