TJ/SP decide que credor fiduciário, ao optar por executar dívida, renuncia a sua garantia fiduciária e conclui ser necessária a individualização do objeto da garantia fiduciária para que esta seja válida e eficaz

Em decisão datada de 23 de julho de 2020, de Relatoria do Desembargador Fortes Barbosa, a 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo (“TJ/SP”) ¹ decidiu que o credor, ao ajuizar ação de execução, teria renunciado a garantia fiduciária, perdendo a qualidade de credor extraconcursal e se tornando um credor quirografário.

O TJ/SP revogou a decisão de primeiro grau, de lavra do Exmo. Dr. Marcelo Barbosa Sacramone, na qual o magistrado havia entendido pela extraconcursalidade do crédito, sob o fundamento de que não se poderia falar em renúncia tácita à garantia fiduciária por parte do credor.

De acordo com Fortes Barbosa: “o credor abriu mão da garantia fiduciária, dada a incompatibilidade manifesta de seu comportamento processual, que afasta a aplicação do artigo 49, § 3º da Lei 11.101/2005 e converte o credor fiduciário num credor quirografário, garantido genericamente pelo patrimônio do devedor”.

A decisão está em linha com precedentes da 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial TJ/SP² e ainda é passível de recurso. Contudo, o entendimento adotado pelo TJ/SP é contrário ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) a respeito da matéria, como se observa, exemplificativamente, da decisão proferida por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.338.748³, na qual se concluiu que a renúncia à garantia fiduciária deve ser expressa.

Além da renúncia implícita, o TJ/SP, concluiu pela ineficácia e invalidade da garantia fiduciária, em razão da falta de individualização dos créditos cedidos. De acordo com Desembargador: “Considerando o artigo 2º, § 1º, inciso I da Lei 5474/1968 seria de se esperar que, pelo menos, em documento acessório (borderôs ou listagens de transferências eletrônicas), o início da sequência numérica das duplicatas envolvidas na operação bancária fosse declinada ou, alternativamente, alguma data referencial de saque ou vencimento, mas nada disso ocorreu, persistindo omissão completa quanto a estes dados e pairando, frise-se, completa incerteza sobre o teor da garantia fiduciária, o que a desqualifica, retirando sua eficácia".

A decisão sugere a necessidade de individualização da garantia no momento da constituição da garantia, sem levar em conta a inviabilidade prática de se atender a esse requisito em se tratando de créditos futuros, circunstância já enfrentada de modo diverso pelo STJ, como se observa, exemplificativamente, da decisão proferida por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.797.196⁴: "a exigência de especificação do título representativo do crédito, como requisito formal à conformação do negócio fiduciário, além de não possuir previsão legal – o que, por si, obsta a adoção de uma interpretação judicial ampliativa – cede a uma questão de ordem prática incontornável. Por ocasião da realização da cessão fiduciária, afigura-se absolutamente possível que o título representativo do crédito cedido não tenha sido nem sequer emitido, a inviabilizar, desde logo, sua determinação no contrato."

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¹ TJ/SP, AI 2034109-11.2020.8.26.0000, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Fortes Barbosa, j. 23.07.2020.

² TJ/SP, AI 2197310-53.2018.8.26.0000, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Fortes Barbosa, j. 7.11.2018.; e TJ/SP, AI 2100475-37.2017.8.26.0000, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Alexandre Lazzarini, j. 26.3.2018.

No entanto vale mencionar a existência de decisões em sentido contrário especialmente das Câmaras de Direito Privado do TJ/SP, como, por exemplo: AI 2007276-87.2019.8.26.0000; Rel, Des. Cerqueira Leite; 12ª Câmara de Direito Privado do TJ/SP, j. 22/05/2019. TJ/SP 21516853020178260000, Rel. Paulo Ayrosa, 31ª Câmara de Direito Privado, j. 04/10/2017.

³ REsp 1.338.748/SP. Rel. Min. Luis Felipe Salomão. 4ª Turma do STJ. DJe 28.06.2016. No mesmo sentido: Decisão monocrática, RESp nº 1757398. Rel. Min. Maria Isabel Galotti. j. 10.06.2019.

⁴ REsp 1797196/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma do STJ. j. 09.04.2019.