DOJ Redirects Enforcement Efforts to Cartels

Principales Conclusiones

• Los nuevos memorandos emitidos por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos (U.S. Department of Justice u “DOJ”) – en adición a las órdenes ejecutivas (“OEs”) del Presidente Donald Trump – señalan un enfoque renovado en el aprovechamiento de la aplicación de la leyes americanas de cuello blanco (white-collar) de una manera que crea riesgos para las empresas latinoamericanas y las que operan en la región.

• La actual pausa de 180 días en la aplicación del U.S. Foreign Corrupt Practices Act (“FCPA”) irá probablemente acompañada de futuras directrices que den prioridad, entre otras cosas, al soborno extranjero "que facilite las operaciones delictivas de los cárteles y las organizaciones criminales transnacionales (Transnational Crime Organizations u “TCOs”)".

• La designación de los cárteles como organizaciones terroristas extranjeras (Foreign Terrorist Organizations u “FTOs”) aumenta el riesgo de que cualquier transacción financiera con individuos o entidades con un nexo con los cárteles o las TCOs – incluso si es totalmente extraterritorial – pueda dar lugar a cargos de apoyo material al terrorismo que resulten en multas penales y otras sanciones.

• Las empresas latinoamericanas y sus filiales deben asegurarse, a través de programas internos de cumplimiento, de que todos, incluidos empleados, contratistas independientes y agentes de terceros, estén capacitados para cumplir con los nuevos desarrollos de la FCPA y la orientación del DOJ para evitar cualquier interacción con TCOs u carteles (ahora FTOs).  

Antecedentes

El 5 de febrero de 2025, la Fiscal General Pam Bondi emitió un memorando dirigido a todos los empleados del DOJ en el que hacía hincapié en el objetivo del DOJ de eliminar los TCOs y cárteles (“Memorando”), que el Presidente Donald Trump ha ordenado designar como organizaciones terroristas extranjeras (FTOs). Entre varios objetivos de aplicación, el Memorando indica un cambio en la aplicación de la FCPA para dar prioridad al soborno extranjero "que facilita las operaciones delictivas de Cárteles y TCOs". Días después, el Presidente Donald Trump emitió una OE que pausaba la aplicación de la FCPA durante 180 días y prometía "nuevas orientaciones" sobre su aplicación con el objetivo de "promover la competitividad estadounidense y el uso eficiente de los recursos federales de aplicación de la ley." A continuación, analizamos los riesgos jurídicos que presentan el Memorando y las OEs tanto para las empresas estadounidenses como para las extranjeras.

El Memorando, titulado "Eliminación total de los cárteles y las organizaciones delictivas transnacionales", ordenaba a los fiscales del DOJ que reorientaran los recursos de investigación asociados a los delitos prioritarios tradicionales del DOJ – como la FCPA, el blanqueo de capitales y las infracciones de la Ley de Secreto Bancario – hacia casos que tuvieran un nexo con cárteles u TCOs.

Esta prioridad del DOJ no es sorprendente dadas las medidas que el Presidente Donald Trump había tomado a través de OE para atacar a los cárteles de la droga y las TCOs, como la OE 14157, que "Designa cárteles y otras organizaciones como organizaciones terroristas extranjeras y terroristas globales especialmente designados." Cabe destacar que la OE 14157 ordenaba al Secretario de Estado que recomendara otros cárteles y organizaciones para su designación como FTOs u Terroristas Globales Especialmente Designadas (Specially Designated Global Terrorists u “SDGTs”). El 20 de febrero de 2025, el Departamento de Estado anunció que el Tren de Aragua, la Mara Salvatrucha (MS-13), el Cártel de Sinaloa, el Cártel de Jalisco Nueva Generación, el Cártel del Noreste (antes Los Zetas), La Nueva Familia Michoacana, el Cártel de Golfo y Cárteles Unidos habían sido designados como FTOs y SDGTs. Muchos de estos cárteles operan en territorios definidos dentro de países centroamericanos concretos, pero la mayoría opera en toda América Latina y tiene presencia en Estados Unidos.

En el Memorando, la fiscal Pam Bondi también reorientó la aplicación de la FCPA por parte del DOJ para dar prioridad a las investigaciones de sobornos relacionadas con los cárteles. Este cambio aleja al DOJ de la persecución de los casos tradicionales de la FCPA, que se han centrado en las empresas por obtener o conservar indebidamente ventajas comerciales desleales a cambio de proporcionar valor a funcionarios de gobiernos extranjeros sin ningún nexo concreto con una organización delictiva. El Memorando señala que la Unidad FCPA del DOJ debe cambiar de prioridad las investigaciones relacionadas con el soborno extranjero "que facilite las operaciones delictivas de cárteles y TCOs".

Pocos días después de que la fiscal Pam Bondi señalara la reducción de la aplicación de la FCPA por parte del DOJ, el Presidente Donald Trump firmó una OE que pausaba la aplicación de la FCPA. La OE prescribe un periodo inicial de revisión de 180 días durante el cual el Fiscal General prohibirá el inicio de cualquier nueva investigación o acción de aplicación de la FCPA, a menos que el Fiscal General haga una excepción individual. El Fiscal General también revisará todas las investigaciones y acciones de aplicación de la FCPA existentes. Mientras tanto, la Fiscal General emitirá directrices y/o políticas actualizadas que "promuevan adecuadamente la autoridad del Artículo II del Presidente para dirigir los asuntos exteriores y prioricen los intereses estadounidenses, la competitividad económica estadounidense con respecto a otras naciones y el uso eficiente de los recursos federales de aplicación de la ley".

El Memorando y las OEs de Donald Trump presentan nuevos e importantes riesgos jurídicos para muchas empresas de América Latina. En conjunto, ofrecen un modelo de lo que podemos esperar que sea la aplicación de la FCPA durante la actual administración de Donald Trump. Entendiendo que los cárteles y sus entidades afiliadas tienen un historial documentado de operaciones en la región – incluso comprometiendo a funcionarios públicos – las entidades privadas deben extremar la vigilancia en el cumplimiento y protegerse frente a posibles acciones coercitivas del DOJ.

Riesgos FCPA

• La Pausa de la FCPA es Temporal: La OE de la FCPA e solo pausa su aplicación. La futura aplicación de la FCPA "se regirá por nuevas directrices" con el objetivo de "promover la competitividad estadounidense y el uso eficiente de los recursos policiales federales."
• Aplicación de la FCPA Dirigida a Cárteles y TCOs: La futura aplicación de la FCPA se centrará probablemente en la aplicación internacional relacionada con cárteles y TCOs. El DOJ ha señalado que dará prioridad a las investigaciones sobre las empresas que proporcionen apoyo material o recursos a las FTOs o sobornen a funcionarios de gobiernos extranjeros para facilitar las operaciones delictivas de cárteles y TCOs en virtud de la FCPA.
• Precedente Reciente: En octubre de 2022, Lafarge, una empresa francesa, y su filial siria fueron multadas con 778 millones de dólares por conspirar para proporcionar apoyo material y recursos en el norte de Siria entre 2013 y 2014 al Estado Islámico de Irak y al-Sham (“ISIS”) y al Frente al-Nusrah (“ANF”), ambos designados FTOs. Lafarge admitió un plan para pagar a ISIS y ANF a cambio de permiso para operar una planta de cemento en Siria entre 2013 y 2014.
• Es Probable que la Aplicación de la FCPA Refleje los Intereses de Estados Unidos: La aplicación de la FCPA se centrará en los actores corporativos que la Administración considere que perjudican los intereses de seguridad nacional de los Estados Unidos y se aprovechará de una manera para promover la diplomacia exterior del presidente Donald Trump.

• Otros Departamentos Disponen de Herramientas para Apoyar su Aplicación de la FCPA: Los Estados Unidos pueden imponer sanciones para complementar los objetivos de la FCPA a través de la Oficina de Control de Activos Extranjeros (Office of Foreign Assets Control u “OFAC”) del Departamento del Tesoro, incluidas las previstas en el Global Magnitsky Sanctions Regulations. Según la OE 13818, los Estados Unidos pueden bloquear todos los activos e intereses de determinadas personas designadas por la OE, el Secretario de Estado o el Fiscal General que sean consideradas responsables o cómplices de graves violaciones de los derechos humanos. Estas sanciones también se aplican a los funcionarios públicos implicados, directa o indirectamente, en “actos de corrupción, incluida la apropiación indebida de bienes del Estado, la expropiación de bienes privados en beneficio propio, la corrupción en contratos públicos o en la explotación de recursos naturales, y el soborno”. Además de congelar activos en los Estados Unidos, la OFAC puede prohibir la entrada en el país a personas físicas e impedir que las empresas controladas por personas sancionadas hagan negocios en suelo estadounidense.

• Las Empresas Latinoamericanas Han Sido Objeto de un Mayor Escrutinio: Aunque es probable que se destinen más recursos a la aplicación de la FCPA en América Latina, el DOJ tiene un historial de aplicación en la región. En 2023, el DOJ acusó a nueve personas de infracciones de la FCPA, todas menos una relacionadas con conductas en América Latina.