Covid-19 et application des règles antitrust : Ce à quoi les entreprises françaises doivent s’attendre
Cette alerte vise à apporter un bref éclairage sur les principaux changements pouvant être attendus en matière d’antitrust, avant de revenir dans les semaines qui viennent sur le contrôle des concentrations et les aides d’Etat.
Trois mois après le début de la crise sanitaire liée au Covid-19 en France, la manière dont l’Autorité de la concurrence et la Commission européenne adaptent leur application des règles de concurrence commence à se préciser.
En matière de pratiques anticoncurrentielles, les règles demeurent largement inchangées et les entreprises actives en France doivent continuer à s’assurer de leur conformité aux dispositions prohibant les ententes et les abus de position dominante comme avant la crise, ce qui peut néanmoins constituer un véritable défi lorsque des décisions exceptionnelles pouvant potentiellement entraîner des conséquences sur ce terrain sont prises presque quotidiennement.
La pandémie a indiscutablement créé un certain nombre de besoins qui ne peuvent être ignorés et la Commission européenne a rapidement annoncé une plus grande flexibilité en ce qui concerne les médicaments et les produits médicaux ou essentiels, ainsi que sa disponibilité pour accorder des lettres de confort dans certains cas. Dans les autres domaines, aucune annonce n’a été faite mais les priorités d’action des autorités évoluent pour s’adapter à ce nouvel environnement.
Des mesures exceptionnelles pour les coopérations entre concurrents visant directement à répondre aux besoins liés à la pandémie
Lorsque la pandémie a atteint l’Union européenne, l’une des premières réactions de la Commission a été d’annoncer une plus grande souplesse dans l’application des règles de concurrence en ce qui concerne les produits et services essentiels, de sorte que ceux-ci restent accessibles à tous à des conditions raisonnables en dépit d’une explosion soudaine et massive de la demande mondiale.
Reconnaissant que ces défis exceptionnels sont susceptibles de nécessiter une coopération accrue entre concurrents, la Commission européenne a publié un cadre temporaire1, appelé à rester en vigueur jusqu’à nouvel ordre, qui apporte des précisions importantes s’agissant de la compatibilité au droit de la concurrence des coopérations entre concurrents portant sur les médicaments et les produits et services essentiels dans ce contexte.
Médicaments et produits médicaux – La Communication vise en premier lieu les médicaments et les produits médicaux nécessaires pour tester et traiter les patients atteints du Covid-19, ou pour atténuer l’impact de la pandémie. La Commission admet que remédier au risque de pénurie de tels produits peut nécessiter une adaptation des conditions de production, de gestion des stocks ou de distribution et impliquer des échanges d’informations commercialement sensibles et un degré de coordination entre concurrents qui seraient dans des circonstances normales potentiellement contraires aux règles de concurrence.
Dans le secteur de la santé, de telles mesures ne seront pas considérées problématiques, ou ne constitueront à tout le moins pas une priorité d’action pour la Commission « dans les circonstances exceptionnelles actuelles », dès lors qu’elles (i) sont objectivement nécessaires pour augmenter réellement la production de la manière la plus efficace pour remédier à, ou prévenir, une pénurie de produits ou services essentiels, (ii) demeurent de nature temporaire et (iii) n’excèdent pas ce qui est strictement nécessaire à cette fin.
Autres produits et services essentiels – Ce cadre temporaire couvre également des formes de coopération visant à prévenir la pénurie d’autres « produits et services essentiels ».
Le document met en particulier en exergue le rôle des associations professionnelles dans ce contexte et note qu’il est possible de leur confier certaines missions sans soulever de préoccupation de concurrence, telles que la coordination du transport conjoint d’intrants nécessaires, la contribution à l’identification des risques de pénuries, l’élaboration de modèles de prédiction de la demande, la collecte d’informations sur la production et les capacités, sous réserve néanmoins de la mise en œuvre de mesures de protection adéquates (aucune information individualisée concernant une entreprise particulière ne devant pas être exemple être partagée entre concurrents).
Dans une déclaration commune, les autorités de concurrence européennes avaient déjà clairement fait savoir qu’elles n’interviendraient pas activement contre les mesures nécessaires et temporaires mises en place afin d’éviter une pénurie de ces produits, dès lors que de telles mesures ne devraient a priori pas constituer des restrictions de concurrence ou seraient autrement susceptibles de générer des gains d’efficacité très probablement de nature à compenser toute éventuelle restriction2. Dans une publication distincte3, l’Autorité de la concurrence a indiqué soutenir les initiatives de coopération visant à « garantir la production et la distribution équitable de produits de première nécessité à l’ensemble des consommateurs » et être « prête à les accompagner ».
Un certain nombre d’incertitudes demeurent néanmoins, dont notamment la mesure dans laquelle les autorités de concurrence appliqueront cette approche plus flexible à la fourniture de produits et services essentiels ne relevant pas du secteur de la santé. Par ailleurs, aucun de ces documents ne définit les conditions permettant de qualifier un produit ou service d’essentiel.
Accords de R&D – Les accords de recherche et de développement sont absents des orientations de la Commission publiées à ce jour en réponse à la pandémie. Les crises sanitaires majeures telles que celle-ci peuvent pourtant nécessiter l’organisation de coopérations afin de favoriser le développement rapide de traitements, vaccins ou équipements de protection efficaces. Afin de pouvoir les rendre disponibles dans les plus brefs délais, il peut s’avérer crucial d’échanger des données commercialement sensibles, y compris concernant des champs de recherche plus larges, qui n'auraient pas été partagées dans des circonstances normales.
En l'état, les entreprises n’ont néanmoins d’autre choix que de se référer aux règles existantes du règlement d'exemption par catégorie sur les accords de recherche et de développement ou de s’enquérir de la possibilité de bénéficier au cas par cas d’une certaine souplesse au vu des circonstances actuelles sur le fondement de l'article 101, paragraphe 3, du TFUE.
Orientations informelles et « lettres de confort » – Aucune autre communication similaire à portée plus générale n’ayant été publiée par la Commission à date, les entreprises de tous secteurs doivent continuer à analyser en amont tout éventuel risque de concurrence lié à un projet de coopération avec des concurrents et le cas échéant prendre les mesures de protection adéquates.
Signe supplémentaire du caractère exceptionnel de la période actuelle, la Commission européenne a annoncé, plus de 15 ans après l’abolition du système de notification et d’exemption, qu’elle accepterait, à titre temporaire et dans les cas où elle le juge opportun, de fournir des orientations concernant des projets de coopération intervenant dans le contexte de la crise, par la voie d’une « lettre administrative de compatibilité spécialement prévue à cet effet »4. La Commission européenne a par exemple déjà pu adresser une telle lettre à une association professionnelle représentant des fabricants de médicaments essentiels, concernant un projet visant à prévenir une pénurie de tels médicaments.
L’Autorité de la concurrence a également indiqué se tenir prête à répondre aussi rapidement que possible à de telles demandes des entreprises, de manière à leur apporter une plus grande sécurité juridique, y compris s’agissant de demandes qui ne relèveraient pas du cadre temporaire de la Commission. Elle a par exemple apporté un tel éclairage à une association professionnelle d’opticiens français s’agissant des actions mises en œuvre pour le compte de ses membres à l’égard de leurs bailleurs.
Le fait qu’une coopération permette d’atténuer les conséquences de l’épidémie et/ou soit encouragée par les pouvoirs publics pourra être pris en compte mais ne garantit en aucun cas qu’elle soit conforme aux règles de concurrence. La possibilité d'obtenir du confort des autorités doit donc tout particulièrement être utilisée dans des cas comme ceux-ci, afin de limiter tout risque de remise en cause ultérieure d’une telle coopération.
Pas de répit, mais des priorités qui évoluent
Dans ce contexte de crise, les autorités de concurrence continuent à investiguer ententes et abus de position dominante, mais dans des conditions sans doute légèrement différentes compte tenu de la situation particulièrement difficile à laquelle sont confrontées de nombreuses entreprises à l’issue du confinement. Les autorités sont d’ailleurs elles-mêmes susceptibles de rencontrer des difficultés importantes en matière de collecte d’informations et d’indices et, plus largement, d’être amenées à revoir leurs priorités d’action au regard de la situation actuelle.
Cartels de crise – Les crises tendent à significativement accroître les incitations d’entreprises concurrentes à coopérer, notamment afin de permettre la continuité de l’activité, préserver les emplois et répondre aux besoins des clients. Un certain nombre d'ententes ont pu émerger dans de tels contextes par le passé et elles ont été sévèrement sanctionnées sans qu’il n’en soit véritablement tenu compte. Il devrait a priori continuer à en être ainsi, mais les autorités de concurrence pourraient se montrer attentives au montant des amendes qu’elles infligeront dans le contexte actuel et pourraient même décider de différer le traitement de certaines affaires dans des secteurs faisant face à d’importantes difficultés.
Aucun changement de paradigme ne doit pour autant être anticipé. Comme l’a récemment rappelé la Commissaire européenne à la concurrence, Margrethe Vestager, la crise du COVID-19 n’est pas « un bouclier protégeant de l’application des règles de concurrence ». Si les conditions sont particulièrement difficiles à l'heure actuelle, une telle ligne de défense s’avèrera sans doute relativement peu efficace lorsque la situation se sera améliorée. Il faut néanmoins relever que les cartels de crise ont bien été inscrits au programme de travail du Réseau international de la concurrence pour 2020-2021.
Nouvelles priorités d’action – Les autorités de concurrence européennes devraient dans un premier temps faire évoluer leurs priorités pour se concentrer sur les infractions les plus flagrantes dans le contexte actuel et notamment agir dans les plus brefs délais s’agissant de tous produits ou services considérés comme essentiels à la protection de la santé publique.
Un certain nombre d'enquêtes ont déjà été ouvertes au sein de l'UE sur d’éventuelles infractions de la part de fournisseurs de tels produits ou services. Elles concernent notamment de possibles ententes ou cas de refus de fourniture, mais les autorités se sont particulièrement concentrées durant le confinement sur de potentielles pratiques de prix excessifs, de la part par exemple de vendeurs en ligne de masques et de gels hydro alcooliques (France et Italie), d’établissements de soins et dépistage, de fournisseurs de détergents, de gants de protection (Italie), de produits d'hygiène (Grèce), de services funéraires (Espagne), etc.
L'Autorité de la concurrence a notamment annoncé qu’elle surveillait de près les conditions de marché afin de s'assurer que les produits considérés comme essentiels demeurent disponibles à des prix concurrentiels, et invite toute partie intéressée à signaler toute pratique qui semblerait potentiellement contraire aux règles de concurrence en utilisant sa messagerie dédiée5. L'Autorité a ainsi mis en place un réseau interne dédié à l’analyse des comportements actuellement observés sur les marchés, au traitement des plaintes en lien avec l’épidémie de COVID-19, et le cas échéant à la mise en œuvre d’actions en conséquence6.
Certaines restrictions d'accès à de tels produits ou services, préexistantes à la crise, font également l'objet d’une surveillance étroite. L'Autorité a par exemple ouvert une enquête contre un fournisseur de systèmes respiratoires et de produits utilisés pour traiter les patients atteints de COVID-19, qui avait accordé dans certains DROM une exclusivité d'importation à un acteur américain, empêchant ainsi les distributeurs locaux de bénéficier de sources d'approvisionnement alternatives (les accords exclusifs d'importation étant interdits dans les DROM et certaines collectivités d’outre-mer). L’entreprise concernée a immédiatement accepté de clarifier ses conditions de distribution dans ces territoires et la procédure a pu être refermée en quelques jours.
Le digital au cœur des priorités – Contrairement à d'autres questions ayant pu être temporairement reléguées au second plan, le digital demeure l’une des grandes priorités de la Commission européenne et de l'Autorité de la concurrence. Les deux autorités devraient faire preuve d’une vigilance toute particulière à l’égard de tout éventuel comportement des principaux acteurs du secteur qui serait susceptible de restreindre la concurrence.
Les enquêtes européennes et françaises à l’égard de ces acteurs se poursuivent également, comme en témoignent les dernières annonces en la matière. Le 16 juin 2020, la Commission européenne a annoncé l'ouverture de deux enquêtes formelles, concernant les règles de l'AppStore d'Apple et Apple Pay. Amazon devrait également recevoir une communication des griefs dans le cadre de l'enquête en cours sur l'utilisation potentiellement anticoncurrentielle d’informations de vendeurs tiers. L’Autorité de la concurrence a pour sa part adopté fin 2019 et en 2020 deux décisions concernant Google.
Si les GAFA ont joué un rôle clé dans le maintien de l'accès aux produits et services essentiels pendant le confinement et sont appelés à participer activement au développement d'outils de suivi utilisant les données mobiles, ils sont directement concernés par plusieurs projets de grande envergure aux niveaux européen et national : la révision du Règlement d’exemption par catégorie sur les accords verticaux et de la Communication sur la définition du marché pertinent sont particulièrement axées sur l'adaptation du cadre existant aux dernières évolutions de l'économie digitale. Le 2 juin 2020, la Commission a également lancé une consultation majeure sur les services numériques prévoyant un cadre réglementaire modernisé pour les plateformes en ligne, ainsi que sur un nouvel instrument qui permettrait de résoudre les problèmes structurels de concurrence sans avoir recours à des procédures individuelles d'infraction7. L’Autorité de la concurrence soutient et promeut même de manière très active la nécessité d'adapter les outils disponibles pour mieux faire face aux défis du digital8.
Impact sur les autres affaires en cours – On peut légitimement s’interroger sur la manière dont la situation actuelle affectera le traitement des affaires en cours dans d'autres secteurs. Le secteur de la construction figurera-t-il toujours parmi les priorités de l'Autorité de la concurrence ? Qu'en est-il des différentes affaires en cours dans les secteurs agroalimentaires et de la distribution, qui sont apparues durant le confinement comme des activités essentielles nourrissant les populations en première ligne dans la lutte contre le virus ?
Il est certainement trop tôt pour le dire, alors que les autorités cherchent encore à remettre les procédures en cours en ordre de marche. S’agissant des procédures françaises, les délais de réponse aux notifications des griefs et relatifs aux procédures de clémence ont récemment repris. Pendant le confinement, les autorités ont travaillé à distance et les procédures se sont poursuivies, mais les opérations de visites et saisies ont été suspendues en pratique et ne devraient pas reprendre tout de suite. Les demandes d'information seront sans doute largement privilégiées.
A cet égard, les autorités de concurrence risquent d'être confrontées à la même situation que de nombreuses entreprises : compenser d’ici la fin de l'année deux mois de confinement constituera un vrai défi.
1 Commission européenne, Cadre temporaire pour l’appréciation des pratiques anticoncurrentielles dans les coopérations mises en place entre des entreprises pour réagir aux situations d’urgence découlant de la pandémie actuelle de COVID-19, 8 avril 2020, notamment disponible à l’adresse suivante : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:52020XC0408(04)&from=en
2 Réseau européen de la concurrence (« REC »), déclaration commune du 23 mars 2020, notamment disponible à l’adresse suivante : https://ec.europa.eu/competition/ecn/202003_joint-statement_ecn_corona-crisis.pdf
3Autorité de la concurrence, L’action de l’Autorité pendant l’épidémie du Coronavirus Covid-19 : https://www.autoritedelaconcurrence.fr/fr/page-riche/covid-19
Voir également Autorité de la concurrence, l’Autorité éclaire une association professionnelle sur ses possibilités d’action concernant les loyers de ses adhérents dans le cadre de la pandémie actuelle de COVID-19 22 Avril 2020, notamment disponible à l’adresse suivante : https://www.autoritedelaconcurrence.fr/fr/communiques-de-presse/lautorite-eclaire-une-association-professionnelle-sur-ses-possibilites4 Une messagerie électronique dédiée a été créée à cette fin : COMP-COVID-ANTITRUST@ec.europa.eu
5 signalement.externe@autoritedelaconcurrence.fr
6 Une page dédiée aux mesures Covid-19 est disponible à l’adresse suivante :
https://www.autoritedelaconcurrence.fr/fr/page-riche/covid-197 Commission européenne, Paquet relatif aux services numériques, disponible à l’adresse suivante :
https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/digital-services-act-package8 Contribution de l’Autorité de la concurrence au débat sur la politique de concurrence et les enjeux numériques du 19 février 2020.
