EFFECTS OF COVID-19 ON THE BRAZILIAN REAL ESTATE AND CONSTRUCTION SECTORS

Introdução

Após o surgimento dos primeiros casos de contaminação pelo novo “coronavirus” (COVID-19) em Wuhan, China, no final de 2019, o novo coronavirus vem se espalhando por todo o mundo. O número de casos de pessoas contaminadas aumentou exponencialmente, com cerca de 152 países afetados até o momento. Devido à escalada do novo coronavirus pelo mundo, em 11 de março de 2020, a Organização Mundial da Saúde (OMS) caracterizou oficialmente o novo coronavirus como uma pandemia, elevando a emergência de saúde ao seu nível mais alto e acarretando consequências em diversos setores da economia, inclusive o imobiliário.

Embora o aumento de novos casos pareça ter diminuído significativamente na China, Coreia do Sul, Japão e Cingapura, outros países estão agora experimentando sinais preocupantes de surto comunitário, inclusive o Brasil, que foi o primeiro país da América do Sul a ter um caso confirmado, onde já existem hoje 428 confirmados¹ e aproximadamente 11.278 casos suspeitos.

Considerando a escalada exponencial do novo coronavirus (COVID-19), governos estão implementando medidas sem precedentes para conter a propagação do vírus, incluindo o cancelamento de eventos que causem aglomeração de pessoas (tais como eventos corporativos, esportivos etc), o fechamento de escolas, fechamento de fronteiras e estabelecimentos públicos, além de medidas de quarentena e diminuição de contato social.

Na Europa, onde houve uma escalada exponencial de novos casos da COVID-19 nas últimas semanas, principalmente na Itália, Espanha e França, medidas drásticas vêm sendo tomadas pelos governos. Além das medidas já mencionadas, os governos vêm implementando medidas de natureza econômica que buscam diminuir os impactos causados pela diminuição e até paralisação de determinadas atividades econômicas devido às medidas de contenção do vírus. Um exemplo são as medidas tomadas pelo presidente francês, que decretou a suspensão da cobrança de serviços essenciais (energia, água, gás) e aluguéis por um prazo inicial de 15 dias. Com relação à suspensão do pagamento dos aluguéis, ainda não está claro como isso será implementado, já que a suspensão causa impacto ao proprietário, que perde fonte de renda muitas vezes essencial.

O surto do novo coronavirus (COVID-19) já teve impacto em muitas empresas e as medidas adotadas pelos governos para conter o aumento dos casos novos estão agravando os desafios que essas empresas estão enfrentando.

O governo do Estado de São Paulo decretou, a partir do dia 17 de março de 2020, o fechamento das  escolas estaduais, o fechamento de equipamentos públicos onde há aglomeração de pessoas (ex.: museus e cinemas), bem como sugeriu que as pessoas, caso possível, evitem sair de casa. Também foi decretada, no mesmo dia, situação emergencial pela Prefeitura de São Paulo, estabelecendo o fechamento de equipamentos públicos, a suspensão do rodízio de veículos, o home office para servidores públicos, suspensão da emissão de alvarás para a realização de eventos, dentre outras medidas para evitar contato social e, assim, conter o crescimento de novos casos da COVID-19.

Do ponto de vista legal para o mercado imobiliário e da construção civil, os impactos causados pelo novo coronavirus (COVID-19) poderão trazer atrasos em obras, fechamento de shopping centers, prédios públicos, desequilíbrio econômico-financeiro em contratos em função do impacto causado pelo desaquecimento da economia.

Caso fortuito e força maior e a COVID-19

Devido aos impactos causados pelo novo coronavirus (COVID-19) na sociedade como um todo, o que impacta nas atividades econômicas, atividades estas que são ordinariamente objeto de relações contratuais, questiona-se se a pandemia do novo coronavirus (COVID-19) poderá ser classificada como um evento de caso fortuito ou força maior.

O Código Civil define caso fortuito ou de força maior em seu artigo 393:

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

Nota-se que a redação do artigo 393 do Código Civil é ampla, mas também bastante genérica. Na prática, a linha que separa o caso fortuito ou força maior de um evento raro, mas que não aciona o gatilho do caput do art. 393, é tênue e, muitas das vezes, subjetiva.

Há, no entanto, alguns casos que são mais evidentes: a pandemia do novo coronavirus (COVID-19) nos parece ser uma delas (fenômenos da natureza, greves gerais, e guerras são também eventos de mais fácil caracterização), desde que, de fato tal pandemia implique em um evento inevitável que impeça a consecução da obrigação outrora assumida. Assim, a força maior constitui-se naquele “fato de terceiro, que criou, para a inexecução da obrigação, um obstáculo, que a boa vontade do devedor não pode vencer. Não é, porém, a imprevisibilidade que deve, principalmente, caracterizar o caso fortuito, e, sim, a inevitabilidade. E, porque a força maior também é inevitável, juridicamente se assimilam estas duas causas de irresponsabilidade”².

Contudo, o fato é que nem sempre a caracterização do caso fortuito ou força maior é simples e objetiva.

Quando existem atos do Poder Público determinando ações ou omissões (ex.: restrição de circulação), fica mais fácil comprovar a situação.

Embora não seja possível prever como os efeitos jurídicos decorrentes da pandemia do novo coronavirus (COVID-19) será tratada pelos tribunais, tal situação nos parece caracterizar caso fortuito ou força maior, impressão esta reforçada pela gravidade e seriedade com que a pandemia está sendo tratada no mundo inteiro, inclusive motivando decisões drásticas de diversos governos (tal como é o caso da prefeitura e governo de São Paulo, tendo emitido decretos declarando situação emergencial).

Vale notar que desde a 2ª Guerra Mundial não houve situação análoga que tenha gerado a comoção e tenha gerado toques de recolher globais como está ocorrendo com a pandemia do novo coronavirus (COVID-19).

Ainda assim, existem situações que não necessariamente serão assim consideradas e há algumas correntes no sentido de que o novo coronavirus (COVID-19) não poderia seria tida como caso fortuito ou de força maior para toda e qualquer  situação, devendo tal questão ser estudada conforme as particularidades de cada caso.

Principais Setores Atingidos e Implicações

1. Shopping Centers

Um dos setores que será fortemente atingido é o de shopping centers, considerando a recente decisão do Governo do Estado de São Paulo de orientar o fechamento de todos os shopping centers da Grande São Paulo desde o dia 23 de março até o dia 30 de abril.

O impacto no movimento causará diminuição nas receitas tanto dos lojistas quanto das administradoras de shopping centers, já que grande parte dos contratos de locação estabelecem aluguel variável de acordo com o faturamento dos lojistas.

Nesse caso, cogita-se que os lojistas poderão buscar a suspensão  do pagamento do aluguel por um determinado período, até que a situação seja normalizada. Tal pretensão poderá ser baseada tanto na aplicação do artigo 393 do Código Civil (caso fortuito ou força maior) quanto no artigo 22 da Lei de Locações (Lei nº 8.245/91), que prevê a obrigação do locador de garantir o uso pacífico do imóvel.

Por outro lado, as administradoras de shopping, ao serem obrigadas a  fechar os shopping centers, estarão agindo de acordo com as recomendações ou, conforme o caso, determinações do Poder Público, o que também os torna como parte atingida pelo caso fortuito/força maior.

Diante de tal cenário, sem precedentes na história recente, nos parece recomendável que as partes utilizem o bom senso de forma a manter o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, evitando-se que apenas uma parte suporte o ônus integral do caso fortuito e força maior.

2. Locações Não Residenciais

Na mesma linha, observamos questionamentos quanto ao pagamento do aluguel em locações não residenciais, alegando-se caso fortuito e força maior em função do novo coronavirus (COVID-19), buscando assim a suspensão temporária do pagamento do aluguel.

Tal como exposto no tópico acima relacionado aos impactos nos Shopping Centers, também aqui se considera que eventual pleito de suspensão no pagamento de aluguéis deve estar pautado, em especial, no que dispõe o artigo 22 da Lei de Locações (Lei nº 8.245/91) – desse modo, em tese, enquanto for permitido ao locatário o uso pacífico do imóvel (por exemplo, enquanto o prédio onde se situa o imóvel locado não for fechado), a obrigação do locatário de pagar aluguel deveria permanecer.

Por outro lado, mesmo na hipótese de fechamento do imóvel não residencial, também caberia, por parte dos locadores, o mesmo questionamento esboçado no tópico de Shopping Centers, pois os locadores também não seriam culpados pelo fechamento do imóvel – provavelmente tendo que fazê-lo por força de medidas públicas ou por melhores práticas para benefício da coletividade que lá frequenta.

Adicione-se a isso que, em função da extensão dos efeitos do novo coronavirus (COVID-19), e independentemente do não fechamento dos imóveis não residenciais, é possível que locatários tenham dificuldades de fluxo de caixa que impactem o pontual pagamento do aluguel, razão pela qual o recomendável seria a negociação entre as Partes para a busca de soluções criativas à locação, evitando-se o embate judicial onde a tese do caso fortuito e força maior, especificamente para esta finalidade, a princípio, não deveria ser reconhecida. É importante que se frise e que se tenha a consciência de que a situação presente não é uma situação de certo ou errado, ao contrário, há diversas nuances que deverão ser sopesadas no caso a caso, não guardando precedentes em jurisprudência nacional passada ou ainda tipificação na legislação aplicável, o que necessariamente induz à negociação entre as partes envolvidas para de boa-fé, buscar uma solução para um dilema inédito na aplicação do ordenamento jurídico brasileiro.

3. Construção Civil

Outro setor que poderá ser fortemente atingido é o setor da construção civil. Ainda não se sabe quais impactos diretos a pandemia do novo coronavirus (COVID-19) poderá trazer para as obras, mas é possível que as construtoras tenham dificuldades com os fornecedores de matéria-prima e equipamentos, especialmente os importados de países atingidos pelo novo coronavirus (COVID-19) (ex.: China, Europa, EUA). Além disso, a depender da evolução da pandemia no Brasil, poderá ocorrer a paralisação da mão de obra da construção civil, causando atrasos nas obras.

No caso dos contratos de construção, é muito comum que as situações de caso fortuito e força maior sejam tratadas expressamente em cláusulas específicas que regram a aplicação e as consequências. Nos parece que os atrasos, ou até mesmo paralisação, de obras decorrentes de eventos relacionados ao novo coronavirus (COVID-19) configurarão caso fortuito e força maior, ainda que não haja previsão contratual expressa.

Além do que já mencionamos acima, o artigo 625 do Código Civil estabelece expressamente a possibilidade de suspensão da obra por motivo de força maior:

Art. 625. Poderá o empreiteiro suspender a obra:

I - por culpa do dono, ou por motivo de força maior;

É importante destacar, contudo, que a suspensão das obras deverá ser fundamentada e a construtora deverá demonstrar o nexo causal entre os eventos relacionados à pandemia e os eventos que causarem atrasos nas obras (ex.: falta de matéria prima, falta de equipamentos, paralisação da mão de obra). A demonstração do nexo causal é importante em eventual discussão com o contratante.

Além disso, recomendamos a inclusão nos contratos de construção que estão sendo negociados atualmente de cláusula expressa endereçando o novo coronavirus (COVID-19) e objetivando como se dará o impacto do novo coronavirus (COVID-19) na relação contratual.

4. Incorporações Imobiliárias

O setor da incorporação imobiliária também será afetado, seja devido a possíveis atrasos nas obras, seja devido à crise econômica decorrente da pandemia.

Com relação ao atraso nas obras, conforme dito acima, é provável que as construtoras busquem a aplicação do conceito de caso fortuito ou força maior. Nessa mesma linha, é provável que as incorporadoras também utilizem o conceito de caso fortuito ou força maior para evitar a aplicação de multas devidas aos adquirentes em caso de atraso na entrega da unidade autônoma futura ao adquirente. Embora a lei já estabeleça uma tolerância de 180 dias, é possível que os tribunais aceitem eventual prorrogação do prazo de tolerância em função da pandemia do novo coronavirus (COVID-19) e, inclusive, das medidas que os governos adotarão no sentido de buscar a redução do contágio.

Pelo lado do promissário comprador, podemos vir a presenciar eventual pretensão de rescindir compromissos de compra e venda relativos à aquisição de futura unidade autônoma embasada na ocorrência de caso fortuito ou força maior, desde que efetivamente comprovado que tal evento foi crucial para a impossibilidade de prosseguir na aquisição – muito embora eventual desemprego por conta da pandemia não possa ser, por si só, considerado um evento inevitável e imprevisível a justificar a aplicação da regra de exceção, ainda mais quando se espera que o promissário comprador diligente deva ter poupança adequada para tanto ou pelo menos se resguardar via contratação de seguro. De todo modo, vale destacar que tal pretensão será de difícil comprovação e aplicação se a finalidade do promissário comprador for de se eximir das penalidades pelo distrato do compromisso de venda e compra (sendo certo, porém, que pela Lei nº 13.786/2018 ("Lei do Distrato"), ele continuará podendo servir-se do seu direito de resilição unilateral, desde que suporte as respectivas punições compensatórias - multa entre 25% ou 50% conforme haja ou não patrimônio de afetação).

Outro ponto que nos parece relevante é o impacto que a crise econômica causada pelo novo coronavirus (COVID-19) poderá causar na aquisição de terrenos para futura incorporação. Em geral, os compromissos de compra e venda estabelecem cláusula de irretratabilidade e irrevogabilidade, não prevendo a rescisão unilateral. No entanto, os impactos causados pelo novo coronavirus (COVID-19) poderão trazer dificuldades na aprovação de projetos, bem como na captação de recursos pela incorporadora para a aquisição dos terrenos, o que pode inviabilizar o desenvolvimento dos empreendimentos imobiliários pretendidos, levando as incorporadoras a buscar a rescisão dos compromissos de compra e venda relativos às aquisições de terrenos.

5. Atividades Cartorárias

Importante também considerar que, na data de 17 de março de 2020, houve a publicação de recomendação pelo Conselho Nacional de Justiça ("CNJ") que "Dispõe sobre medidas preventivas para a redução dos riscos de contaminação com o novo coronavírus, causador da COVID-19, no âmbito das serventias extrajudiciais e da execução dos serviços notariais e de registro." (Recomendação nº25 de 17 de março de 2020, Edição 66/2020 do Diário da Justiça).

Por meio desta Recomendação, o CNJ recomenda que as Corregedorias dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal adotem medidas preventivas para a redução dos riscos de contaminação com o novo coronavírus, causador da COVID-19, pelos delegatários e/ou responsáveis e usuários do serviço extrajudicial brasileiro, podendo ser editadas normas administrativas de caráter temporário, considerando sempre a evolução da pandemia na área de fiscalização das Corregedorias locais, observando, entre outras, as seguintes diretrizes:

I- suspender ou reduzir o horário do expediente externo e do atendimento ao público, em consonância com as orientações das autoridades locais e nacionais de Saúde Pública;

II- autorizar o trabalho remoto dos colaboradores das serventias, desde que compatíveis com a modalidade de prestação de serviço extrajudicial;

III- designação de regime de plantão em caso de suspensão das atividades extrajudiciais, observando-se os cuidados estabelecidos pelas autoridades de saúde no contato com o público, para atendimento de pedidos urgentes como certidões de nascimento e óbitos;

IV- suspensão dos prazos para a prática de atos notariais e registrais, devendo ser consignado, nos respectivos livros e assentamentos, o motivo da suspensão.

Além disso, em 18 de março de 2020 houve a publicação do Provimento CG nº 7/2020 pela Corregedoria Geral de Justiça do Tribunal de Justiça de São Paulo que dispõe “sobre medidas de prevenção a serem adotadas nos Serviços Extrajudiciais de Notas e de Registro do Estado de São Paulo contra a infeção pela COVID-19”.

O Provimento CG nº 7/2020 é aplicável a todos os cartório do Estado de São Paulo e estabelece que (i) o atendimento ao público nos cartório será de, no mínimo, quatro horas; e (ii) os prazos de validade do protocolo, de qualificação e de prática dos atos notariais e de registro serão contados em dobro (ao invés dos atuais 30 dias, serão 60 dias), exceto para determinadas situações: registros de nascimento e de óbito, editais de proclamas e as habilitações para o casamento, registros de contratos que abranjam garantias reais sobre bens móveis e imóveis, a purgação da mora nos contratos em que constituída garantia real e nos sujeitos à Lei nº 6.766/79, o oferecimento de impugnação em procedimentos de retificação de área, de usucapião extrajudicial, de registro de parcelamento do solo urbano e as unidades em que não houver redução da carga horária ou implantação de rodízio que abranja ao menos um terço dos prepostos. O Provimento CG nº 7/2020 terá vigência pelo prazo de sessenta dias contados da data de sua publicação.

Desse modo, é natural considerar eventual atraso nos serviços prestados pelos cartórios e, especificamente no caso do setor imobiliário, maior tempo na prestação dos serviços relacionados a registros e averbações, tão importantes para constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis.

Impressões Preliminares

Embora haja muito espaço para discussões e teses jurídicas sobre casos de interpretação e aplicação de eventos de caso fortuito ou força maior, tratativas negociais entre as partes devem ser prioridade. Se lojistas, administradores de shopping centers, construtoras, incorporadoras e seus clientes e fornecedores, subcontratados e contratados quiserem continuar trabalhando juntos no futuro, em circunstâncias em que nenhuma das partes pode ser efetivamente ser considerada culpada, será necessário o entendimento e o bom senso de ambos os lados. Se o objetivo compartilhado for a retomada mais rápida possível, a negociação e colaboração, ao invés de discussões judicias intermináveis e custosas, tende a ser o melhor caminho a seguir. Evidente, porém, que esta não é uma situação preto no branco, mas que admite uma (vasta) zona cinzenta que efetivamente não guarda precedentes em jurisprudência passada ou, ainda, na própria legislação aplicável, o que induz à negociação das partes, de boa-fé, objetivando a solução para um dilema inédito.

Ademais, é de se esperar que o impacto havido na paralisação das atividades em geral e, em consequência, eventual suspensão no pagamento do fluxo de aluguéis, no pagamento de parcelas de preço de aquisição de imóveis, bem como os atrasos de obras, na emissão de licenças e até mesmo nos registros e averbações perante os registros imobiliários competentes fatalmente acarretará em impactos no mercado de securitização de recebíveis imobiliários e, portanto, nos instrumentos de financiamento do mercado imobiliário como um todo.   

As questões discutidas acima são algumas observações práticas. Não é uma lista exclusiva e, devido ao tempo e à velocidade em que as determinações das autoridades governamentais evoluem, compartilharemos nossos pensamentos sobre outras questões correlatas à medida em que os impactos forem materializados. Recomendamos que desenvolvedores, incorporadoras, construtoras, gestoras, bancos e investidores no mercado imobiliário consultem nosso time de Transações e Investimentos Imobiliários sobre quaisquer questões legais relacionadas à COVID-19 e seu impacto em suas operações específicas.