CFIUS发布最终规则细化强制申报要求，关键技术仅与出口管制许可挂钩

2020年9月15日，美国外国投资委员会（“CFIUS”）发布最终规则，以细化其对某些交易——特别是涉及对从事“关键技术”的“TID美国企业”¹的外国投资的交易——的强制申报要求，该规则将于2020年10月15日生效。最终规则进一步澄清了强制申报要求的标准，但同时强调了潜在受管辖交易的当事方，应确保对相关美国企业的技术在出口管制法下的分类进行适当尽职调查。正如我们在5月22日法律动态中所总结的，CFIUS在采取这一最新行动之前，于2020年5月21日发布了一项拟议规则，并就其公开征求意见。CFIUS制定了一系列规则，以实施2018年《外国投资风险评估现代化法案》（“ FIRRMA”），上述最终规则就是其中的最新举措。该最终规则取消了对于关键技术用于或被设计用于CFIUS确定的27个敏感行业之一的要求。现在取而代之的是，如果将关键技术出口、再出口、（在一国境内）转让或再转让给某些外国公司或个人需要得到“美国行政授权”，则涉及从事该关键技术的TID美国企业的受辖交易将需要申报。

具体来说，如果将关键技术出口、再出口、（在一国境内）转让或再转让给符合下列条件的外国公司或个人需要得到“美国行政授权”，则涉及从事该关键技术的TID美国企业的受管辖交易将需要进行申报：（i）可能因受管辖交易而直接控制该TID美国企业；（ii）直接获取的权益属于对该TID美国企业的受管辖投资；（iii）对该TID美国企业有直接投资，而涉及该投资的权利变化可能会导致受管辖控制权交易或受管辖投资；（iv）是任何被设计用于或旨在逃避或规避CFIUS对该TID美国企业的规定的交易、转让、协议或安排的一方；或（v）单独持有（i）至（iv）所述外国公司25%或以上投票权，或是合计持有该25%或以上投票权的外国公司团体或个人团体的一部分。

因此，最终规则将关键技术交易强制申报要求与美国出口管制法规直接挂钩，美国行政授权将涵盖根据《国际武器贸易条例》和《出口管制条例》（“EAR”）发出的许可或批准，以及能源部与核监管委员会授予的与原子能、核设备及核材料有关的许可。总体来说，除了EAR规定的某些有限的许可豁免之外，最终规则并不考虑许可豁免是否适用。

最终规则还明确，只有在下列情况下，强制申报要求才适用于涉及外国政府通过某实体进行间接投资的交易（该实体的活动主要由某普通合伙人、管理成员或同等人员指挥、控制或协调或代表该普通合伙人、管理成员或同等人员）：该外国政府持有该实体的普通合伙人、管理成员或同等人员的49%或以上权益（视为“重大权益”）。之前，相关法规并未明确规定该普通合伙人、管理成员或同等人员必须主要指挥、控制或协调该实体的活动。

随着取消与27个敏感行业之一的联系，最终规则将在投资者和美国企业考虑其交易是否受制于CFIUS的强制申报要求时，提供更加清晰的指引。与此同时，最终规则要求当事方应当确保相关美国企业根据出口管制法的要求，已对其技术进行了适当分类。错误分类会影响对交易是否需要CFIUS强制申报的分析，当事方有可能因未能进行申报而受到严厉处罚。CFIUS最高可能处以相当于交易额的罚款，并保留在交易结束后要求变更或撤出交易的权力。

¹ “TID美国企业”是指涉及关键技术、关键基础设施和敏感个人数据的敏感美国企业。