2020年10月14日，美国国务院发布了其根据《香港自治法》（“HKAA”）第5(a)条需要提交的报告。正如我们在此前的法律动态中所述，《香港自治法》第5(a)条要求美国国务卿向国会提交报告，列明那些正在实质上导致、曾经实质上导致或试图实质上导致中国未能履行其在《中英联合声明》或《香港基本法》下义务的外国人。《香港自治法》第6条要求对在上述国务院报告中列明的每名外国人实施冻结制裁（blocking sanctions）。该份报告列明的人士包括香港特区行政长官林郑月娥和另外九名香港和中国政府官员。这些官员此前均已在特朗普总统的香港正常化行政命令（“行政命令”）下受到制裁（参见我们的法律动态）。值得一提的是，美国国务院列出的该名单并未超出这些已受制裁人士的范围。在美国国务院发布该报告的同日，美国财政部海外资产控制办公室（“OFAC”）发布了一份凸显二级制裁风险的指南，直指那些被认定在明知的情况下与上述报告列明的人士进行重大交易的外国金融机构（“FFI”）。如下所述，由于国务院的报告，外国金融机构现在应注意与这些人士交易可能会在《香港自治法》下受到二级制裁。
财政部指南
《香港自治法》要求美国财政部在国务院提交报告后30天到60天内向国会提交其自己的报告，列明任何在明知的情况下与国务院列出的任何人士进行重大交易的外国金融机构。财政部发布这份报告将意味着根据《香港自治法》实施的强制制裁将开始倒计时。《香港自治法》第7条要求，在外国金融机构被列入财政部报告后一年内，应对其实施10项可能的制裁中的五项，然后在其被列明后两年内对其实施全部10项制裁。
在国务院发布报告的同一天，OFAC就《香港自治法》以及其即将发布的报告发出指南，提供了以下关于外国金融机构的重要说明和考量。
首先，OFAC为外国金融机构设置了30天的期限来“清盘”与报告所列人士进行的交易，作为一个安全港。这些以善意清盘的交易将不被视为“重大交易”。清盘期这一新规定，与OFAC在其他制裁计划下的做法一致。
其次，OFAC确认，为实施《香港自治法》下对外国金融机构的二级制裁，财政部仅会考虑在相关人士被列入国务院报告后进行的交易。
第三，《香港自治法》对于什么会构成“重大交易”并无定义，但OFAC可能会延用其长期以来在其他制裁中使用的对该词的解释。OFAC在指南中确认，其在考虑何种交易构成重大交易时，将采用多因素、高度自由裁量的标准。
OFAC解释说，在确定交易是否“重大”时，将考虑事实和情况的整体。在确定一项交易是否“重大”时，财政部可能会考虑以下部分或全部因素：
- 交易的规模、数量和频率；
- 交易的性质；
- 管理层对交易的知情程度以及交易是否为某种行为模式的一部分；
- 交易与国务卿根据《香港自治法》第5(a)条提交的报告或该报告的更新中列明的外国人之间的联系；
- 交易对法定目标的影响，包括该交易是否（A）在违反中国在《中英联合声明》和《香港基本法》下的义务方面带来重大及持久的负面影响，（B）可能会在未来重复发生，以及（C）已被该外国金融机构采取的积极对策逆转或减轻；
- 交易是否涉及欺诈行为；及
- 财政部长根据个案认定的其他相关因素。
我们注意到，上面第五个因素包括了《香港自治法》第5(d)(2)条提供的将一家外国金融机构从财政部报告中排除或移除从而不适用《香港自治法》下制裁的依据。
最后，财政部确认会在将外国金融机构纳入其报告之前联络该外国金融机构，对其交易进行“查询”。这是财政部的一项重要确认，反映出外国金融机构在被纳入报告之前，可能有机会与财政部接触沟通。
鉴于财政部的首份报告应在30天到60天的期限内提交，可能与国务院报告所列明人士有交易的外国金融机构应确保其在与财政部的潜在沟通方面，有经过谨慎协调的法律和政府事务策略。同时，他们还应注意在中国的《国家安全法》、其新近实施的不可靠实体制度和其他当地法律要求下的合规。
尽管OFAC的指南显示，外国金融机构会收到美国财政部可能会根据《香港自治法》对其采取行动的预先通知，但由于国务院的报告，与被列明官员有交易的外国金融机构将有可能受到二级制裁的风险。外国金融机构应持续评估与这些人士的交易，以预防《香港自治法》下的二级制裁风险。与这些人士保持商业关系的外国金融机构和其他非美国人实体还应确保有足够的管控措施，以确保涉及这些已被制裁官员的交易与美国没有关系，以便管控上述行政命令下的潜在风险。
中方的回应
正如越来越多中美关系观察人士预期的那样，上述国务院报告的内容并未超出美国财政部今夏已经根据行政命令予以制裁的官员名单的范围。因此，短期内该报告的发布预计将不会引发中美紧张关系升级。面对美国制裁，中国通常都采取其认为是“对等的措施”予以回应。中国已发表声明，称其“坚决反对和强烈谴责”《香港自治法》，并称美国国务院的报告是对中国内政的粗暴干涉。目前尚不清楚中国是否会采取进一步行动，但中国可能会密切关注美国财政部提交报告的进展。我们预计，美国财政部在未来几周发布报告时，将采取与美国国务院类似的针对性方法，以限制其对中美关系的冲击。我们将继续关注特朗普政府实施《香港自治法》的情况以及中方的回应。
