中国出台新法阻断外国法律与措施不当域外适用
2021年1月9日，中国商务部公布《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（以下简称“《阻断办法》”），该办法于公布之日起施行。《阻断办法》将作为反制美国及其他国家（地区）的具有域外效力并影响与中国企业和个人业务的制裁措施和出口管制限制的措施。
如下所述，《阻断办法》将对跨国公司（包括外国公司的中国关联企业）产生巨大影响，它们现在必须在30天内报告某些限制其业务的外国制裁和出口管制措施，并且会因被视为遵守了具有“不当”域外效力的外国措施而面临潜在的罚款和诉讼风险。
本篇法律动态总结了《阻断办法》的要点，并探讨其对相关企业（包括外企位于中国的子公司）的影响。
背景
《阻断办法》旨在狙击针对中国利益的、具有域外效力的外国制裁和出口管制限制措施的“不当”扩散，是中国一系列反制措施中的最新举措。这些反制措施还包括于2020年9月19日发布的《不可靠实体清单规定》，以及香港国安法中与制裁有关的规定。1 此外，《阻断办法》参考了其他司法管辖区（主要是欧盟、英国和加拿大）在“阻断”外国制裁和出口管制法律域外适用的类似立法模式。
《阻断办法》发布后，商务部在其答记者问中提到《办法》要“保护”中国公民、法人和其他组织（以下简称“中国主体”）免受阻碍正常国际贸易活动的单边行为的伤害。2虽然《阻断办法》并不锁定某一特定国家的法律，但普遍认为其主要针对遵守美国制裁措施的行为。
要点
《阻断办法》反制哪些行为？
《阻断办法》剑指外国“法律与措施”（以下简称“目标域外措施”）的域外适用，违反“国际法和国际关系基本准则”，禁止或限制中国主体与“第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动” 的情形。
值得注意的是，《阻断办法》明确了其不适用于中国缔结或参加的国际协定或条约规定的域外适用情形。同时，《阻断办法》也未就“正常的经贸及相关活动”和“国际法和国际关系基本准则”作出更详细的规定。
报告义务的范围、何时需要报告？
中国主体（包括但不限于外国母公司设立于中国的子公司）须向商务部报告任何禁止或限制其与第三国实体或个人“正常的经贸及相关活动”的“目标域外措施”。
《阻断办法》要求报告在30天内完成。报告人要求的，报告的信息将被保密。未报告的中国主体，将“根据情节轻重”受到相应处罚。“目标域外措施”包括外国的“法律”和“措施”。尽管，该报告义务并为对“措施”作出定义，其他已实施类似阻断法律的国家（地区）将类似的报告义务解读为，不仅相关的外国法律或条例会触发报告义务，由相关实体或个人为执行或遵守具有域外效力的外国措施而采取的政策、指令和行动也会触发报告义务。例如，根据《欧盟阻断条例》，当欧盟经营者的经济和/或财务利益受到该《条例》列出的具有域外效力的外国法律的影响时，以及当其受到基于这些外国法律或由此产生的行动的影响时，都将触发类似的报告义务。3
报告提交后会发生什么？
由相关中国监管部门组成、商务部牵头的“工作机制”将“综合”考虑以下因素，以确认是否存在外国法律或措施的“不当”域外适用。这些因素与《不可靠实体清单规定》的相关规定非常相似：
- 是否违反国际法和国际关系基本准则；
- 对中国国家主权、安全、发展利益可能产生的影响；
- 对中国公民、法人或者其他组织合法权益可能产生的影响；
- 其他应当考虑的因素。
一旦“工作机制”确认存在外国法律或措施的“不当”域外适用，商务部将发布“不得承认、不得执行、不得遵守”该外国法律或措施的禁令（以下简称“禁令”）。
该规定参考了《欧盟阻断条例》的相关规定。《欧盟阻断条例》授权欧盟委员会在该《条例》的附件中列出被认为具有非法域外适用性，并且对欧盟利益和从事国际贸易和（或）资本流动以及欧盟与第三国之间相关商业活动的自然人和法人的利益造成不利影响的法律、条例或其他立法文件。4 《欧盟阻断条例》(i)禁止承认或执行使其附件所列法律发挥效力的判决或决定，并禁止承认或执行使基于这些法律或因其产生的行动发挥效力的判决或决定；同时还(ii)笼统地禁止遵守基于这些法律或因其产生的要求或禁令，并禁止遵守基于或源于这些法律的行动的要求或禁令。5
《阻断办法》与《欧盟阻断条例》的主要区别在于(i)报告义务的范围，以及(ii)识别具有域外效力的法律并将其列为在承认、执行和遵守方面受到限制的法律的方式。6
《阻断办法》将适用于中国主体，其中应包括位于中国境外的中国公民，以及属于根据中国法设立的外商投资企业（以下简称“FIEs”）的外国公司的中国子公司。与《欧盟阻断条例》相似，《阻断办法》允许中国主体向商务部申请豁免遵守禁令。该申请必须说明申请豁免的理由和申请豁免的范围。商务部在30天内作出决定。不过，《阻断办法》没有明确规定商务部批准豁免申请的标准，因此商务部在决策时，将享有一定程度的自由裁量权。
“工作机制”可以“根据实际情况”中止或撤销禁令，再次体现其一定程度的自由裁量权。
何时可在中国法院提起诉讼？
根据《阻断办法》，当有关“当事人” i) 遵守禁令范围内的外国法律或措施（除非其获得上述豁免），或者ii) 在根据禁令范围内的外国法律作出的判决、裁定中获益时，中国主体将有权向中国法院提起诉讼，要求赔偿其损失。
当该“当事人”拒绝履行中国法院的判决或裁定，中国主体可申请中国法院强制执行。
《欧盟阻断条例》也有类似规定。虽然欧盟在公权力领域针对该《条例》的执法活动很少，但已有当事方，以违反合同约定或不履行合同的行为违反了《欧盟阻断条例》为由，向欧盟成员国的法院提起诉讼，要求确认违约非法或继续履约，使《欧盟阻断条例》在私法领域得以大力执行。
处罚
中国主体（包括中国境内的FIEs）必须履行上述报告义务，并遵守禁令的要求（除非获得豁免），否则将面临警告、责令限期改正和罚款。
对企业未来的影响
与中国近期出台的其他制裁和出口管制反制措施一样，需进一步观察相关部门对《阻断办法》的解释和执行。不过，《阻断办法》显然对业务可能受到“目标域外措施”影响的中国公司和外国公司都将产生重大影响。无论是中国实体还是外国实体，在管理可能受《阻断办法》影响的中国第三方关系时，都应注意这一新制度下的诉讼风险。在其他背景下解决多法域制裁和阻断法律相关问题的经验表面，商业、争端和制裁法律顾问之间必须密切协作，以管理和降低这些问题可能带来的诉讼风险。另外，自1月9日起，中国的实体必须考虑是否以及在多大程度上可能有报告义务，以确保遵守30天内报告的要求。总体来讲，可能受影响的公司（包括在中国有关联公司和交易对家的外国实体）须根据《阻断办法》仔细评估其面临的潜在法律义务冲突的相关风险。
接下来，《阻断办法》的很多方面（比如“正常的经贸及相关活动”的定义，以及禁令对位于第三国的第三方的适用）还有待进一步明确。企业应密切关注“工作机制”，特别是商务部的行动和相关实践。
2 见商务部网站发布的两篇媒体报道：http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/sjjd/202101/20210103029779.shtml和 http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/sjjd/202101/20210103029779.shtml
3 Council Regulation (EC) No 2271/96 of 22 November 1996 protecting against the effects of the extra-territorial application of legislation adopted by a third country, and actions based thereon or resulting therefrom, OJ L 309, 29.11.1996, p. 1, as amended（《欧盟阻断条例》）, 第2条.
4 目前，《欧盟阻断条例》仅列出美国制裁古巴和伊朗的相关法律、法规和其他立法文件。
5 《欧盟阻断条例》，第4条、第5条。
6 根据《阻断办法》，禁令在中国主体提交报告后发布。虽然《欧盟阻断条例》也规定了类似的报告义务，该义务适用于该《条例》附件中所列的法律以及基于这些法律或由此产生的行动。欧盟委员会应确定哪些法律必须列入《欧盟阻断条例》的附件。
