Nouvelles dispositions relatives à la pré-commercialisation de fonds d’investissement alternatifs (FIA)

La directive 2019/1160 du 20 juin 2019 relative à la distribution transfrontalière des organismes de placement collectif a été transposée en droit français le 31 juillet 2021 et ses dispositions sont entrées en vigueur le 2 août 2021.

La pré-commercialisation fait désormais l’objet d’une harmonisation au sein de l’Union européenne.

Si cette notion existait déjà en France au travers de la doctrine de l’AMF, une définition a été introduite dans le Code monétaire et financier à l’article L214-24-2-1. La pré-commercialisation s'entend comme la fourniture d'informations ou la communication, directe ou indirecte, sur des stratégies d'investissement ou des idées d'investissement par une société de gestion de portefeuille française, ou pour son compte, à des clients professionnels potentiels domiciliés ou ayant leur siège statutaire dans l'Union européenne. Ces activités ont pour objet d'évaluer l'intérêt de ces derniers pour un FIA de l'Union européenne ou un compartiment d'un tel FIA qui n'est pas encore établi, ou qui est établi mais qui n'est pas encore notifié en vue de sa commercialisation conformément au I et au premier alinéa du II de l'article L. 214-24-1 ou à l'article L. 214-24-2, dans l'Etat membre où les investisseurs potentiels sont domiciliés ou ont leur siège statutaire. Les activités de pré-commercialisation ne doivent pas avoir le caractère d'un placement auprès de l'investisseur potentiel ou d'une offre d'investissement dans des parts ou actions de ce FIA ou de ce compartiment.

Ces nouvelles dispositions relatives à la pré-commercialisation ne s’appliquent qu’aux FIA situés dans l’Union européenne et destinés à des investisseurs professionnels à l’exclusion des FIA destinés à des investisseurs non professionnels, en dépit d’un investissement d’un montant supérieur ou égal à EUR 100.000.

Une société de gestion de portefeuille peut exercer une activité de pré-commercialisation en France ou dans un autre Etat membre de l’Union européenne si les informations présentées aux clients professionnels potentiels ne sont pas :

• suffisantes pour permettre aux investisseurs de s’engager à souscrire ou à acquérir des parts ou actions d’un FIA donné ;
• équivalentes à des formulaires de souscription ou à des documents similaires, que ce soit sous forme de projet ou sous forme définitive ;
• équivalentes à des actes constitutifs, à un prospectus ou à des documents d’offre d’un FIA non encore établi sous une forme définitive.

L’activité de pré-commercialisation est réservée aux sociétés de gestion, établissements de crédit, entreprises d’investissement ou agents liés agissant pour le compte de la société de gestion de portefeuille. Les conseillers en investissement financiers (CIF) sont exclus de ce régime et ne sont pas autorisés à effectuer d’activités de pré-commercialisation.

Lorsqu'un projet de prospectus ou de document d'offre est fourni, il ne doit pas contenir suffisamment d'informations pour permettre aux investisseurs de prendre une décision d'investissement et doit clairement indiquer que :

• le prospectus ou le document ne constitue pas une offre ou une invitation à souscrire ou à acquérir des parts ou des actions d'un FIA ; et
• les informations présentées dans le prospectus ou le document ne sont pas fiables parce qu'elles sont incomplètes et susceptibles d'être modifiées.

La société de gestion devra adresser par courrier électronique un formulaire de pré-marketing à l’AMF dans un délai maximum de deux semaines à compter du début des activités de pré-commercialisation en indiquant les Etats membres de l’Union européenne dans lesquels les activités de pré-marketing ont lieu ou ont eu lieu, les périodes durant lesquelles les activités de pré-marketing ont lieu ou ont eu lieu, une brève description des activités de pré-commercialisation menées reprenant les stratégies d’investissement présentées et le cas échéant une liste des FIA ou compartiments de FIA qui font ou ont fait l’objet d’une pré-commercialisation.

Dans les dix-huit mois qui suivent le début des activités de pré-commercialisation, toute souscription réalisée par des investisseurs professionnels de parts ou d’actions d’un FIA ayant fait l’objet d’une pré-commercialisation, sera considérée comme résultant d’une commercialisation soumise à la procédure de notification préalable.