Direito Tributário em Destaque | Tema 1367 da Repercussão Geral e a Incidência de ICMS sobre a Transferência de Mercadorias entre Estabelecimentos do Mesmo Contribuinte

ATUALIZAÇÕES EM EVIDÊNCIA:

Em 4 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento do Tema 1367 (leading case RE n.º 1.490.708) sob a sistemática da Repercussão Geral.

O foco do julgamento consistia em definir os efeitos da modulação na incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, conforme o estabelecido no Tema 1099/RG e na ADC 49.

Para compreender os impactos da decisão nas operações entre estabelecimentos do mesmo titular, é importante que o contribuinte esteja a par do histórico da jurisprudência sobre o tema, bem como dos pontos reafirmados pela decisão proferida.

INTRODUÇÃO E CENÁRIO TRIBUTÁRIO:

Primeiramente, para contextualizar a tese fixada no julgamento de mérito do Tema 1367, é crucial considerar o entendimento anteriormente fixado pelo STF no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49.

Contextualizando, em 29 de abril de 2021, o STF finalizou o julgamento da ADC 49, no qual fixou a tese de que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual.

Embargos de Declaração foram opostos pelo Estado do Rio Grande do Norte e, em 19 de abril de 2023, por maioria de votos, a Corte consolidou o entendimento de que a decisão de mérito tem eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, cabendo aos Estados regulamentarem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular.

Quanto ao Tema 1367, a discussão origina-se de pedido do contribuinte visando ao afastamento de cobrança de ICMS referente a operações de transferência de bens entre matriz e filiais, ou seja, estabelecimentos do mesmo contribuinte, ocorridas até 31/12/2023, sem que houvesse processo judicial ou administrativo pendente de julgamento em 29/04/2021.

O Recurso Especial interposto pelo Estado de São Paulo sustentava que o acórdão proferido pelo TJSP teria contrariado a decisão proferida pelo STF na ADC 49, com eficácia erga omnes e vinculante, ao recusar a incidência do ICMS nas operações do Recorrido realizadas antes de 2024 e sem processo pendente até a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49.

REPERCUSSÕES E MUDANÇAS:

Por unanimidade, o Plenário confirmou a legitimidade da incidência do ICMS nas operações entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, internas ou interestaduais, ocorridas até o dia 31 de dezembro de 2023, sendo possível que os Estados realizem a cobrança retroativa do ICMS.

Desse modo, considerando a tese de repercussão geral fixada no Tema 1367, a não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos somente tem efeitos a partir do exercício financeiro de 2024.

Assim, os Ministros reafirmaram o entendimento anteriormente fixado no julgamento dos Embargos de Declaração na ADC 49; logo, apenas está resguardado o contribuinte que ingressou com ações judiciais ou defesas administrativas até 29 de abril de 2021, data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

O QUE PODEMOS CONCLUIR?

Apesar da decisão ainda não ter transitado em julgado, visto que existem Embargos de Declaração pendentes de julgamento, os contribuintes devem se atentar aos efeitos práticos implicados por essa decisão do STF que reafirmou a modulação realizada na ADC 49, dentre os quais destacam-se:

• Atenção à necessidade de recolhimento do ICMS nas operações ocorridas até 31/12/2023; 
• Caso o contribuinte tenha ajuizado processos judiciais após 29/04/2021, pode ser necessária a reavaliação da contingência envolvida e, consequentemente, dos possíveis impactos nas operações; e
• É importante observar as regras contidas na Lei Complementar n.º 204/2023 e no Convênio ICMS n.º 109/2024.

A equipe de Tributário está à disposição para discutir os temas julgados e os principais aspectos que poderão impactar o negócio de nossos clientes.