TUPs podem contratar terceiros para prestação de serviços portuários ou locação de áreas dentro do terminal
A Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), caminhando no sentido da desburocratização, firmou entendimento, por meio do Acórdão n° 662/2024 (Processo SEI n° 50300.015705/2023-10), que permite a subcontratação de serviços relacionados às operações portuárias dentro de Terminais de Uso Privado (TUPs) e locação de áreas dentro dos TUPs.
Os contratos de adesão, que autorizam a exploração de um TUP por empresa privada, normalmente contém cláusulas-padrão que vedam a subautorização. Essas cláusulas dispõem que terceiros somente poderiam desenvolver atividades acessórias ou complementares, bem como a implementação de projetos associados, mas não as atividades fim (operação portuária).
Em decorrência de tais disposições contratuais (assomando-se à vedação regulatória para a subautorização, prevista na Resolução ANTAQ nº 75, Art. 37, IX), a possibilidade de terceiros executarem atividades operacionais e/ou receberem áreas em cessão já foi alvo de fiscalização e diversos entendimentos pela ANTAQ, haja vista a controvérsia se tais contratos privados configurariam subautorização e se, por conta disso, a sua celebração implicaria em descumprimento do contrato de adesão passível de sanções.
Nesse sentido, em diferentes casos específicos, a ANTAQ buscou distinguir a operação técnica e de manutenção do terminal e suas infraestruturas (as quais poderiam ser subcontratadas) da exploração comercial do TUP, que deveria sempre permanecer com o titular do contrato de adesão.
Assim, o recente posicionamento da ANTAQ – que permite que terceiros executem atividades como operação da área e movimentação e armazenamento de carga, além da possibilidade de locação de áreas dentro do TUP – tende a pacificar o entendido regulatório sobre o tema e demonstra evolução e flexibilização do entendimento da agência, trazendo um pouco mais de segurança jurídica para tais arranjos.
Conforme exposto no voto do Diretor-Relator, Eduardo Nery, no julgamento do processo acima referido, tal permissão, em verdade, busca estar alinhada com as demandas do setor, ao permitir que TUPs de grande porte possam alugar parte de sua área a empresas especializadas, diversificando a prestação de serviços e a utilização da infraestrutura, bem como subcontratar a operação de empresas com capacidade técnica específica para lidar com operações sensíveis.
De modo concreto, a ANTAQ, no Acórdão n° 662/2024, consolidou que, para que possa ser subcontratada para terceiros as atividades operacionais previstas nos contratos de adesão, deverão ser observados os seguintes requisitos: (i) seja mantida a responsabilidade integral do titular da autorização perante a ANTAQ e demais autoridades competentes; (ii) não haja desvirtuamento do objeto da outorga ou transferência de responsabilidade regulatória; (iii) seja preservada a competência da ANTAQ para intervir e adotar medidas cabíveis sempre que necessário; (iii) não exista cláusula no contrato de adesão que vede a operação portuária por terceiros; e (iv) seja encaminhada à ANTAQ cópia dos contratos de prestação de serviços e de locação no prazo de até 30 dias após a sua celebração.
Como se trata de um entendimento recente e tendo em vista que ainda pode haver cláusulas nos atuais contratos que impeçam a operação de TUPs por terceiros, é recomendável uma análise mais aprofundada do contrato de adesão, estruturação legal e contratual pretendida e a sua conformidade regulatória.
