美国商务部将制定“基础技术”规则，以进一步扩大出口管制和CFIUS强制申报要求

2020年8月27日，美国商务部工业和安全局（“BIS”）发布了一份期待已久的拟议规则制定预先通知（“通知”），就对美国国家安全至关重要的“基础技术”的定义和识别标准征求公众意见。¹该拟议规则制定程序将对源自美国的基础技术的开发商和出口商（特别是涉及对中国和其他几个国家的出口和转让时）以及外国对从事与此类技术有关的某些活动的美国企业的投资产生重大影响。正如我们在近期法律动态中所讨论的，这是美国政府为改革以国家安全为基础的贸易和技术转让监管法规的法律和政策框架而采取的一系列举措中的最新一步。²

BIS对“基础技术”的识别，将触发对目前受制于美国武器禁运国家（包括中国）的广泛出口许可限制。BIS拟议规则的制定还将扩大美国外国投资委员会（“CFIUS”）审查外国对部分美国企业（这些企业的活动涉及到BIS通过该程序识别为“基础性”的技术）的某些投资的权限范围。另外，根据BIS的新规则，有关方面必须将此类交易告知CFIUS。对该通知征求意见的截止日期为2020年10月26日。

背景

通知在2018年《出口管制改革法案》（“ECRA”）颁布两年后发布。ECRA要求BIS通过跨机构程序，确定和建立对符合下列条件的新兴和基础技术的出口、再出口或（一国内）转让的适当管制：（i）对美国国家安全来说是至关重要的，及（ii）不在美国现有任何出口管制措施范围。

2018年11月，BIS发布一份拟议规则制定预先通知时，就对美国国家安全至关重要的新兴技术的识别标准征求公众意见。³2020年1月，BIS发布一项临时最终规则，对某些专门设计用于地理空间图像自动分析的软件实施管制（该管制被认为针对一项新技术，但ECRA并未将其列为“新兴技术”）。⁴2020年6月，BIS发布最终规则，增加了对下列类别中的某些物项的管制：化学武器前体；人和动物的病原体和毒素；可用于处理生物材料的设备——它们是首批被ECRA指定为“新兴技术”的技术。⁵预计不久将有更多关于新兴技术的规则出台。

通过发布最新通知，BIS现在正式就基础技术的识别征求公众意见，并将与其跨机构的合作伙伴共同进行识别工作。对国家安全至关重要的基础技术具有以下特点：如果该技术的当前或潜在应用或能力对美国国家安全构成威胁，则可能需要对该技术采取更严格的管制。该通知指出，美国在维护其在“科学、技术、工程和制造，包括对创新至关重要的基础技术”领域的全球领导地位方面拥有国家安全利益。

识别基础技术

BIS曾于2018年就“新兴技术”发出通知，确定了多个行业领域及“代表性技术类别”以供考量和评论。但与此不同，本次最新通知并未列出潜在的候选管制对象，而是就识别潜在的“基础技术”寻求行业意见。不过，该通知仍暗示了BIS目前对于可能需要管制的潜在技术种类的想法。

首先，在就什么应被视为“基础技术”征求意见之前，BIS确认了该术语不会涵盖哪些内容，这与ECRA的要求相符。特别是，该通知确认，BIS并未寻求扩大管辖权限至目前不受《出口管制条例》（“EAR”）管辖的物项，例如根据条例符合“基础研究”条件的技术。更确切地说，该通知明确指出，出于考量基础技术的目的，BIS将考虑符合下列条件的受EAR管辖的物项：要么目前不在《商务部管制清单》中（也称“EAR99”物项），要么仅因反恐、控制犯罪、供给短缺或联合国禁运等因素受到管制。

例如，BIS明确目前因“军事最终用途”或最终用户原因而被管制的向中国、俄罗斯及委内瑞拉出口（如EAR第744节附录2中所列）的物项，可能需要被列为“基础技术”的物项，依据是它们可能在军事创新计划中扮演的角色。正如我们在近期一篇法律动态中所述，BIS近期扩大了对此类物项的管制，包括某些在其他情况下可以无需许可证向大多数目的地出口/再出口的物项（包括对半导体制造至为关键的设备和技术，以及激光器、传感器和水下系统）。⁶BIS指出，许多此类物项“可与中国、俄罗斯或委内瑞拉的本土军事创新工作联系在一起”，因此“可能构成国家安全威胁”。

另一个潜在重点领域是在与武器扩散和外国情报收集活动有关的创新中，具有特殊用途的物项。例如，BIS提出可能会考虑 “正在与开发常规武器、促成外国情报收集活动或应用大规模毁灭性武器相关的创新中被使用或需要” 的物项。与ECRA的要求相符，这些可能是目前可以无需许可证向所有目的地（在恐怖主义国家名单上的或存在禁止最终用途或最终用户的目的地除外）出口的物项。

同样，该通知还指出，BIS可能考虑把一些与潜在基础技术有关的非法采购事件和方式，作为一项显示“相关国家在推进其军事或情报能力时对美国技术存在某种程度依赖”的潜在指标，并因此将其视为基础技术。

征求公众意见

BIS正就以下主题征求意见：

如何进一步定义基础技术，以帮助识别此类物项；
识别此类物项的资源；
确定某些EAR99物项和仅出于反恐原因而受管制的物项（对受美国武器禁运的国家一般不加管制）是否对美国国家安全至关重要，因此应该因向这些国家出口而被管制；
基础技术在美国和其他国家的发展状况；
具体的基础技术管制对美国发展此类技术的潜在影响；
基于最终用途和/或最终用户而不是基于技术或不仅基于技术实施管制的例子；
任何应当纳入基础技术范围的使能技术（enabling technologies），包括工具、测试和认证设备；以及
关于识别对美国国家安全具重要性的基础技术的任何其他方法，包括将需要考虑进行出口管制的基础技术的开发阶段或成熟度。

与潜在“基础技术”打交道的美国和非美国的开发商、出口商及其他企业，供应链可能依赖此类技术的企业，以及业务活动涉及此类技术的美国企业的潜在外国投资者，应当评估其业务可能受到的影响，并考虑向美国政府提交意见。

提交意见的截止日期为2020年10月26日。

¹ Identification and Review of Controls for Certain Foundational Technologies, 85 Fed. Reg. 52,934 (2020年8月27日).

²请参阅我们近期的法律动态，如：“CFIUS拟议新规细化强制申报要求，关键技术要求将仅与出口管制许可挂钩” (2020年5月22日); “美国出口管制“长臂管辖”再延伸 — 美国“卡脖”华为芯片供应链” (2020年5月18日); “美国商务部宣布对中国和其他疑虑国家加强出口管制” (2020年4月29日); “特朗普发布行政命令，将成立美国电信服务业外国投资审查委员会：摘要和分析” (2020年4月8日); 及“美国商务部公布对涉美信息和通信技术或服务交易进行国家安全审查的拟议新规” (2019年12月2日).

³ Review of Controls for Certain Emerging Technologies, 83 Fed. Reg. 58,201 (2018年11月19日).

⁴ Addition of Software Specially Designed To Automate the Analysis of Geospatial Imagery to the Export Control Classification Number 0Y521 Series, 85 Fed. Reg. 459 (2020年1月6日).

⁵ Implementation of the February 2020 Australia Group Intersessional Decisions: Addition of Certain Rigid-Walled, Single-Use Cultivation Chambers and Precursor Chemicals to the Commerce Control List, 85 Fed. Reg. 36,483 (2020年6月17日).

⁶孖士打的法律动态：“美国商务部宣布对中国和其他疑虑国家加强出口管制” (2020年4月29日).